Pubblicato il 17/11/2022

N. 10142/2022REG.PROV.COLL.

N. 02859/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2859 del 2022, proposto dalla società
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L T, A C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L T in Roma, viale Bruno Buozzi 47;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S F, L M, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Di Baldassarre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Sergio Della Rocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de' Cavalieri 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti per l'impianto fotovoltaico ubicato su aree di proprietà del Comune di -OMISSIS-, e la restituzione dei relativi incentivi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- e del Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. S.p.A.;

Visto l’atto di intervento della società -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2022 il Cons. C A e uditi per le parti gli avvocati L T, Mario Romita per A C C, L M, Vincenzo Di Baldassarre anche per Sergio Della Rocca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società -OMISSIS- il 27 gennaio 2009 otteneva in comodato un terreno sito nel Comune di -OMISSIS- (al catasto foglio 44, particelle 24, 29, 30, 44, 45, 48, 53, 67, 68, 70, 71, 72).

Il 15 marzo 2011 la Regione -OMISSIS- rilasciava alla -OMISSIS- l’autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto fotovoltaico di 4,7 MW su tali terreni, che prevedeva l’inizio dei lavori entro dodici mesi dal rilascio dell’autorizzazione.

La società comunicava l’inizio lavori il 28 febbraio 2012. Successivamente, partecipava per l’impianto in questione alla procedura di accesso agli incentivi previsti dal D.M. 5 luglio 2012, “ attuazione dell'art. 25 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, recante incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici (c.d. -OMISSIS- )”, per cui si collocava in posizione utile (al n° 1345) nella graduatoria del 28 settembre 2012.

Il D.M. 5 luglio 2012, (-OMISSIS-), prevedeva all’art. 4 comma 3: “ Le modalità di incentivazione disciplinate dal presente decreto si applicano decorsi quarantacinque giorni solari dalla data di pubblicazione ” della deliberazione dell’Autorità per l'energia elettrica e il gas di individuazione della data in cui il costo indicativo cumulato annuo degli incentivi raggiunge il valore di 6 miliardi di euro l'anno. Disponeva al comma 4 la prosecuzione dell’applicazione del D.M. 5 maggio 2011 (cd. Quarto Conto Energia) “ a) ai piccoli impianti e agli impianti di cui ai Titoli III e IV del medesimo decreto che entrano in esercizio prima della data ” della delibera dell’Autorità indicata al comma 3;
“ b) ai sensi dell'articolo 6, comma 3, dello stesso DM 5 maggio 2011, ai grandi impianti iscritti in posizione utile nei registri e che producono la certificazione di fine lavori nei termini previsti ”;
“ c) agli impianti realizzati su edifici pubblici e su aree delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che entrano in esercizio entro il 31 dicembre 2012 ”.

Tale ultimo termine è stato prorogato con l’art. 1 comma 425 della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (c.d. Legge di Stabilità 2013), “ esclusivamente per gli impianti da realizzare su edifici pubblici e su aree delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, la cui autorizzazione sia stata chiesta e ottenuta ”, al 31 marzo 2013, se non sottoposti a Valutazione di impianto ambientale;
per gli impianti della medesima fattispecie sottoposti alle procedure di valutazione di impatto ambientale al 30 giugno 2013 o al 30 ottobre 2013, qualora l'autorizzazione sia rilasciata successivamente al 31 marzo 2013.

Il Gestore del Servizio elettrico (GSE) il 5 febbraio 2013 pubblicava sul proprio sito un chiarimento, nel quale, tra le altre indicazioni, precisava che: “ gli edifici e le aree dove sono ubicati gli impianti devono essere di proprietà delle Amministrazioni pubbliche già alla data di entrata in esercizio dell’impianto e per tutta la durata del periodo di incentivazione ”;
“ Soggetto Responsabile dell’impianto può essere un soggetto terzo a cui è conferito un diritto reale o personale di godimento ”.

La Giunta comunale di -OMISSIS-, con delibera n. 33 del 20 marzo 2013, richiamate le criticità relative alla diffusione del fotovoltaico nel territorio comunale, preso atto della modifica normativa intervenuta con la legge di stabilità per il 2013, che “ potrebbe consentire di effettuare un ultimo tentativo per favorire lo sviluppo di energia alternativa su territorio comunale, incrementando altresì il proprio patrimonio disponibile ed ottenendo un equo ristoro, in proporzione alla potenza degli impianti installati” , approvava un Avviso pubblico “ con il quale tutti coloro che hanno chiesto ed ottenuto un' autorizzazione per impianti fotovoltaici possono cedere gratuitamente i terreni al Comune al quale dovrà essere corrisposto un ristoro proporzionale alla potenza dell'impianto fotovoltaico installato ”. L’Avviso, pubblicato il 22 marzo 2013, prevedeva la cessione gratuita al patrimonio disponibile del Comune di aree libere (per le quali doveva essere costituito il diritto di superficie per la realizzazione dell’impianto) o gravate da diritto di superficie già costituito a favore del realizzatore dell’impianto;
che i proponenti avessero già l’autorizzazione alla realizzazione degli impianti di potenza non inferiore a 100 KW;
che tali impianti potessero rientrare nella incentivazione del Quarto conto energia, in base alla deroga prevista dal D.M. 5 luglio 2012 e alla proroga della legge n. 228/2012;
un compenso economico annuale in favore del Comune per venti anni o il finanziamento di un’opera pubblica per un importo attualizzato. La scadenza del termine per la presentazione delle offerte era fissata al 5 aprile 2013.

Presentava domanda di partecipazione la sola ditta -OMISSIS-, per la quale il Comune rilevava la mancanza dei requisiti, in quanto non titolare dei terreni su cui realizzare l’impianto.

Pertanto, con delibera della Giunta comunale del 22 aprile 2013, veniva prorogato il termine per la presentazione delle offerte al 7 maggio 2013.

Con atto del 5 maggio 2013, la società -OMISSIS- acquistava la piena proprietà dei terreni su cui era collocato l’impianto in corso di realizzazione.

Il 7 maggio 2013 la società -OMISSIS- presentava domanda di partecipazione all’Avviso pubblico, che le veniva aggiudicato con atto del 13 maggio 2013.

Il Consiglio comunale, con delibera n. 41 del 7 giugno 2013, approvava l’acquisizione del terreno e la cessione del diritto di superficie alla -OMISSIS- per la realizzazione dell’impianto;
la attualizzazione del compenso per il finanziamento di un’opera pubblica, per complessivi euro 321.630,24 euro, destinandola in particolare a interventi sulla viabilità comunale;
lo schema di convenzione con la -OMISSIS-, delegandone la sottoscrizione al Responsabile del settore Lavori pubblici del Comune.

Con atto pubblico del 18 giugno 2013 la società -OMISSIS- cedeva la proprietà dell’area al Comune di -OMISSIS-, che costituiva il diritto di superficie in favore della medesima società.

Quest’ultima, il 28 giugno 2013, presentava la domanda per l’assegnazione degli incentivi del Quarto conto energia, essendo l’impianto entrato in esercizio in pari data, in base al verbale di intervento di Enel Distribuzione di installazione del gruppo di misura di connessione alla rete.

Con nota del 23 ottobre 2013 il GSE comunicava alla società -OMISSIS- “ l’ammissione alle tariffe incentivanti ai sensi del DM 5 maggio 2011 …. per un periodo di venti anni continuativi a decorrere dalla data di entrata in esercizio dell'impianto ” Comunicava, altresì, che “ i valori delle tariffe di cui sopra sono stati determinati sulla base della documentazione inviata a corredo della richiesta di concessione della tariffa incentivante di cui alla Vs. comunicazione del 28/06/2013 ”;
indicava: “ l’ammissione alle tariffe incentivanti è comunque condizionata alla verifica, tuttora in corso, del rispetto delle disposizioni di cui all’art. 11, comma 6, lettera a) del DM 5 maggio 2011 in merito all’adesione del produttore dei moduli fotovoltaici, installati per la realizzazione dell’impianto in oggetto, ad un Consorzio che ne garantisca la completa gestione a fine vita, in conformità ai requisiti specificati al paragrafo 4.6.2 delle Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal DM 5 maggio 2011, pubblicate dal GSE.

L’eventuale esito negativo della verifica di cui sopra comporterà la non ammissibilità dell’impianto in oggetto a beneficiare delle tariffe incentivanti e il recupero da parte del GSE degli importi già corrisposti a seguito del provvedimento provvisorio di ammissione alle tariffe incentivanti ”.

Il 28 ottobre 2013 è stata stipulata la Convenzione tra GSE e società -OMISSIS- n° -OMISSIS- “ per il riconoscimento delle tariffe incentivanti all’energia elettrica prodotta da conversione fotovoltaica della fonte solare ”.

Il 10 giugno 2014 la -OMISSIS- rinunciava agli incentivi del Quinto conto energia.

Con delibera di Giunta Comunale n. 64 del 9 giugno 2015, il Comune di -OMISSIS- approvava il progetto definitivo-esecutivo delle opere di urbanizzazione a carico della società -OMISSIS-, in base all’Avviso pubblico e alla successiva delibera del Consiglio comunale, per un valore definitivo di € 349.663,27;
veniva sottoscritta la relativa convenzione in data 24 giugno 2015 e sono state successivamente realizzate le opere, come da certificato di collaudo del 24 novembre 2015.

Successivamente, il GSE, con nota dell’11 luglio 2017, comunicava alla società -OMISSIS- l’avvio del procedimento di verifica dei dati forniti nell’istanza, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 28 del 2011.

Il 18 luglio 2017 è stato eseguito un sopralluogo presso l’impianto nel quale veniva rilevata una difformità tra l’ubicazione dell’impianto e quanto risultante dalle planimetrie allegate alla richiesta di autorizzazione unica e successiva variante del 25 novembre 2011.

Con nota del 20 novembre 2018 il GSE, facendo riferimento ad una segnalazione della Guardia di Finanza, nucleo Polizia economico-finanziaria di -OMISSIS-, rilevava che i lavori di realizzazione dell’impianto non sarebbero stati effettivamente avviati il 28 febbraio 2012;
non sarebbero stati completati entro il 28 giugno 2013, data di entrata in esercizio dell’impianto;
inoltre la società avrebbe proceduto all’acquisto dei terreni e in seguito alla “ cessione del relativo diritto di superficie ” al Comune al solo fine di rientrare nel regime incentivante del Quarto conto energia;
rilevava, altresì, la difformità dell’impianto realizzato rispetto alle planimetrie presentate nel procedimento autorizzatorio, la collocazione dell’impianto in zona agricola e la non spettanza delle tariffe incentivanti previste dall’art. 65 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, conv. dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 (impianti fotovoltaici in ambito agricolo).

Il 23 novembre e il 18 dicembre 2018 la -OMISSIS- presentava osservazioni, rappresentando che il D.M. 5 maggio 2011 relativo al Quarto conto energia prevedeva espressamente all’art. 3 comma 2: “ Ai fini del presente decreto, le cave, le discariche esaurite, le aree di pertinenza di discariche o di siti contaminati non sono considerate aree agricole, anche se ricadenti in aree classificate agricole dal pertinente strumento urbanistico ”;
che sia la Regione -OMISSIS-, Ufficio attività estrattive con nota del 14 maggio 2013, che il Corpo forestale dello Stato – Comando provinciale di -OMISSIS-, con nota del 5 aprile 2012, avevano attestato che si trattava di terreni sottoposti ad attività estrattiva, circostanza successivamente confermata dal Comune di -OMISSIS- in data 11 dicembre 2018;
che la Regione -OMISSIS-, soggetto legittimato a valutare la conformità edilizia e urbanistica dell’impianto, con nota del 28 luglio 2017 aveva rilevato modifiche non sostanziali dell’impianto apportate in fase esecutiva, confermando la validità della autorizzazione.

Con provvedimento del 30 gennaio 2020 il GSE prendeva atto di quanto rappresentato dalla Regione -OMISSIS- e dal Comune di -OMISSIS- circa la pregressa destinazione dell’area ad attività estrattiva e dalla Regione -OMISSIS- relativamente alla natura non sostanziale delle difformità realizzate nella fase esecutiva dell’impianto. Rilevava che la società -OMISSIS- non aveva apportato elementi utili a confutare quanto indicato dal GSE circa le date di inizio e di completamento dei lavori. Considerava che la società aveva avuto disponibilità dei terreni fin dal 2009, mentre il Comune l’aveva acquisita solo dal 18 giugno 2013 successivamente all’acquisito dei terreni in capo alla -OMISSIS- avvenuto il 5 maggio 2013;
che “ l’ interposizione del Comune di -OMISSIS- nella proprietà dei terreni risulta inequivocabilmente attuata dalla società al fine di poter accedere alle più convenienti tariffe incentivanti del Decreto… avendo ottenuto, seguendo il richiamato schema elusivo, la tariffa in misura pari a 0,211 Euro /KW/h ”, invece di quella spettante in base al D.M. 5 luglio 2012 pari 0,113 kW/h. Qualificava, pertanto, le violazioni come violazioni rilevanti ai sensi del D.M. 31 gennaio 2014 allegato 1 lettera j) ovvero “ insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi ”;
disponeva la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti per l’impianto (n. 814427) sito nel Comune di -OMISSIS-.

Avverso tale provvedimento è stato proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio formulando vari motivi di violazione di legge ed eccesso di potere.

In particolare, con il primo motivo si è lamentata la violazione dell’art. 1, comma 425, Legge n. 228/2012 (Legge di stabilità per il 2013), dell’art. 42 del d. lgs. 28/2011;
la violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, lett. j), dell’art. 11 e dell’All. 1, lett. j), del D.M. 31 gennaio 2014;
la violazione degli artt. 1 e ss. della L. n. 241/1990;
la carenza di istruttoria e di motivazione, il difetto dei presupposti e travisamento dei fatti;
l’irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifesta, deducendo, in primo luogo, che le circostanze indicate dal GSE nel provvedimento di decadenza degli incentivi, relative alla proprietà dei terreni, risultavano già chiaramente dagli atti presentati con la domanda di incentivi. Inoltre, le indicazioni della Guardia di Finanza su cui si era basato il GSE non erano state neppure seguite dalla Procura della Repubblica di -OMISSIS-. In ogni caso, l’impianto aveva rispettato la sequenza temporale indicata nel D.M. 5 luglio 2012 e nella successiva norma di proroga, di cui all’art. 1 comma 425 della legge di stabilità per il 2013, nonché il chiarimento reso dal GSE, che aveva richiesto espressamente la sussistenza della proprietà pubblica, alla data di entrata in esercizio dell’impianto, delle “ aree ove sono ubicati gli impianti ” e non la proprietà degli impianti.

Si contestavano, quindi, le affermazioni del GSE in ordine alle modalità elusive del regime incentivante, dal momento che si trattava di una operazione del tutto trasparente, avendo il Comune di -OMISSIS- indetto l’Avviso pubblico per l’acquisizione delle aree proprio al fine di utilizzare la proroga prevista dalla legge n. 228/2012. La società -OMISSIS- aveva partecipato (peraltro solo successivamente alla proroga del termine per la partecipazione al 7 maggio 2013) presentando la propria offerta, pari a complessivi euro 584.640,00. Il Comune di -OMISSIS- aveva preferito attualizzare la somma per finanziare la realizzazione di una strada comunale. Tale schema era stato seguito da molti altri Comuni dal momento che la medesima Legge di Stabilità per 2013 imponeva alle Amministrazioni forti restrizioni per l’acquisto oneroso di immobili per l’anno 2013 e divieti per l’acquisto e la locazione passiva di immobili (salvo rinnovo) per l’anno 2014. L’operazione aveva consentito al Comune di incrementare il proprio patrimonio disponibile e di ottenere un corrispettivo (nel caso di specie il finanziamento un’opera pubblica equivalente) dalla concessione del diritto di superficie sulle aree, che ha acquisito gratuitamente dal privato. L’Avviso pubblico non era mai stato impugnato dal GSE né da altri davanti al giudice amministrativo né disapplicato da un giudice ordinario. E’ stata, altresì, dedotta la piena validità ed efficacia del contratto di compravendita e di costituzione del diritto di superficie, teso a realizzare un’operazione consentita dalla legge;
è stata contestata, quindi, la sussistenza delle violazioni rilevanti per procedere alla decadenza degli incentivi.

Con un secondo motivo è stata lamentata la violazione dei principi di buon andamento, efficienza, efficacia e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ed all’art. 97 Cost.;
l’illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà;
la violazione dei principi di autovincolo, di tutela del legittimo affidamento nonché di correttezza e buona fede, deducendo che lo stesso GSE, con il chiarimento fornito il 5 febbraio 2013, aveva indicato la spettanza degli incentivi per le aree di proprietà pubblica al momento dell’entrata di esercizio dell’impianto;
che sia il Comune con l’Avviso pubblico che il privato si erano mossi sulla base di tale indicazione, che aveva generato, quindi, un affidamento, rispetto alla quale il provvedimento del GSE risultava del tutto contraddittorio.

Con il terzo motivo, di violazione dell’art. 42 del D. Lgs. 28/2011, difetto di competenza e di potere;
violazione dell’art. 3, comma 1, lett. j), dell’art. 11 e dell’All. 1, lett. j), del D.M. del 31 gennaio 2014, violazione dell’art. 3, comma 1, lett. c), del D.M. 5 maggio 2011, sono state contestate le circostanze relative al tardivo avvio dei lavori, rispetto al quale comunque non era intervenuto alcun provvedimento di decadenza dell’autorizzazione unica - la cui validità ed efficacia è stata anzi confermata dalla Regione - sostenendo che il GSE non avrebbe alcun potere di sindacare la legittimità dell’autorizzazione rilasciata dalla Regione, dovendo operare solo un controllo estrinseco sulla completezza della documentazione presentata. E’ stato poi richiamato l’art. 2, comma 159, della L. 24 dicembre 2007, n. 244, che prevederebbe per gli impianti alimentati da fonti rinnovabili un’equiparazione tra attività materiale e cartolare in materia di inizio lavori, da ritenere una normativa speciale e prevalente sulla normativa generale in materia edilizia. E’ stata contestata in fatto la circostanza della mancata conclusione dei lavori alla data del 28 giugno 2013, in quanto a tale data l’impianto risultava in esercizio tramite la connessione alla rete elettrica;
inoltre, i componenti sono stati consegnati nel giugno 2013;
alla domanda di accesso agli incentivi erano state allegate fotografie da cui appariva l’avvenuta realizzazione dell’impianto, come sarebbe confermato anche dai rilievi satellitari.

Con il quarto motivo è stata lamentata la violazione dell’art. 21 nonies della L. 241/1990 e del principio di affidamento legittimo, in quanto la decadenza degli incentivi è stata disposta sulla base di una rivalutazione di dati e documenti già in possesso del GSE fin dal momento della richiesta di ammissione dell’impianto agli incentivi del Quarto conto energia (contratto di cessione gratuita delle aree al Comune di -OMISSIS-;
visura storica dell’area di impianto, da cui risulta anche l’atto di compravendita del terreno da parte di -OMISSIS- in data 5 maggio 2013;
fotografie dell’impianto;
verbale di intervento sul gruppo di misura sottoscritto da Enel in data 28 giugno 2013, attestante l’entrata in esercizio). Pertanto il GSE illegittimamente avrebbe rivalutato, a distanza di anni, i medesimi atti e dati di fatto, posti a base di un provvedimento di attribuzione di vantaggi economici del 2013, senza applicare le regole disciplinanti l’esercizio del potere di autotutela, ovvero il rispetto del termine ragionevole (non superiore a 18 mesi), e la valutazione degli interessi in gioco. E’ stata poi formulata in via subordinata un’ulteriore censura di irragionevolezza e violazione del principio di proporzionalità, in quanto il GSE avrebbe potuto sospendere l’erogazione degli incentivi, in attesa della definizione del procedimento penale, o comunque procedere alla sola decurtazione degli incentivi.

In via ulteriormente subordinata è stata proposta una questione di illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. 28/2011 per violazione degli art. 3, 76, 117 della Costituzione, in quanto sarebbe stata introdotta una sanzione non prevista dalla legge delega 4 giugno 2010, n. 96, che prevedeva solo sanzioni pecuniarie;
e comunque per irragionevolezza e violazione del principio di proporzionalità di derivazione comunitaria.

Successivamente, con nota del 2 settembre 2020, il GSE richiedeva alla società -OMISSIS- la restituzione degli incentivi percepiti pari a euro 4.467.628,25.

Tale atto è stato impugnato con motivi aggiunti, riproponendo le censure del ricorso introduttivo e proponendo un nuova censura avverso l’atto già impugnato e avverso l’atto di restituzione degli incentivi per violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, in relazione alla norma - sopravvenuta alla proposizione del ricorso - dell’art. 56, comma 7, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, che ha modificato l’art. 42, comma 3, del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, prevedendo espressamente che, per le violazioni rilevanti ai fini dell'erogazione degli incentivi, il GSE disponga la decadenza dagli incentivi e il recupero delle somme erogate in presenza dei presupposti di cui all'articolo 21 nonies della legge n. 241/1990.

Con i motivi aggiunti veniva proposta la domanda cautelare di sospensione dell’atto di restituzione.

Si costituiva nel giudizio di primo grado il Comune di -OMISSIS-, che sosteneva la legittimità dell’operazione di cessione dell’area al Comune, avvenuta a seguito di un Avviso pubblico mai impugnato, e della complessiva operazione compiuta dal Comune con valorizzazione di aree comunali e avvenuta realizzazione di opere di viabilità pubblica.

Si costituiva, altresì, il GSE, contestando la fondatezza del ricorso e sostenendo la legittimità dei propri provvedimenti, in particolare, in quanto il regime incentivante di favore previsto per la proprietà pubblica avrebbe la sua ratio nell’efficientamento energetico e nella valorizzazione dei beni immobili della Pubblica Amministrazione;
sarebbe quindi finalizzato al soddisfacimento di particolari interessi pubblici e quindi all’efficientamento energetico degli edifici pubblici;
è stata richiamata la previsione dell’art. 5, comma 15, del -OMISSIS-R. 26 agosto 1993, n. 412, che prevede l’obbligo per gli edifici di proprietà pubblica o adibiti ad uso pubblico di soddisfare il fabbisogno energetico degli stessi favorendo il ricorso a fonti rinnovabili di energia, mentre con l’operazione posta in essere l’ente pubblico avrebbe sfruttato una propria posizione di vantaggio per favorire un operatore privato. E’ stata affermata la sussistenza del potere del GSE di rideterminare la spettanza dell’incentivo a seguito dei controlli, in base alla norma generale dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011, ed è stata contestata l’applicazione della modifica al detto art. 42, introdotta dall’art. 56 del d.l. 76 del 2020, trattandosi di norma sopravvenuta al provvedimento di decadenza degli incentivi, per la cui applicazione alle fattispecie pendenti sarebbe prevista una disciplina attuativa.

Con ordinanza n. 7221 del 20 novembre 2020, il Tribunale amministrativo ha accolto la domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti “ rinviando alla cognizione piena del giudizio di merito la questione dei poteri di verifica del Gestore in tema di sindacabilità delle scelte comunali di valorizzazione del patrimonio immobiliare e della possibile rilevanza di elementi idonei ad evidenziare un eventuale intento elusivo delle finalità sostanziali perseguite dalla disciplina incentivante” ;
affermando “ l’immediata applicabilità della previsione contenuta nell’art. 42, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 28 del 2011, pur in assenza del decreto ministeriale previsto dal successivo comma 5, lettera c-bis), del medesimo articolo ”.

Nel corso del giudizio di primo grado sono state depositate la nota della Regione -OMISSIS- del 21 ottobre 2020, Ufficio energia e sostenibilità, che dichiarava di non ritenere di dovere procedere alla caducazione dell’atto autorizzativo del 15 marzo 2011 rilasciato alla -OMISSIS-, non risultando errori od omissioni;
la nota del GSE del 16 ottobre 2020, di avvio del procedimento di riesame, a seguito della istanza presentata dalla società il 20 maggio 2020.

Con la sentenza n. 1435 del 7 febbraio 2022 il ricorso è stato respinto, superando un precedente orientamento della medesima Sezione.

Il giudice di primo grado ha affermato l’infondatezza del primo motivo di ricorso, pur dando atto della sussistenza del “ requisito formale ” dell’acquisto del diritto di proprietà dell’area da parte della Pubblica Amministrazione in data precedente l’entrata in esercizio dell’impianto (essendo l’atto di compravendita del 18 giugno 2013 e l’entrata in esercizio del 28 giugno 2013).

Ha, infatti, ritenuto sulla base della ratio della norma di favore, “ retta a implementare l’efficientamento energetico e la valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico in coerenza con gli obiettivi di efficienza degli usi finali dell’energia nel settore pubblico indicati dall’art. 5 della direttiva n. 2006/32/CE, e non anche, invece, a introdurre un generale regime di favore per le amministrazioni pubbliche o, addirittura, a favorire le iniziative speculative da queste ultime realizzate ”, il requisito relativo alla proprietà dell’area come configurato nella fattispecie concreta non “ sufficiente a integrare la fattispecie incentivabile, in ragione della mancata realizzazione di un concreto soddisfacimento dell’interesse pubblico in termini di efficientamento e valorizzazione dei beni immobili dell’Amministrazione, oltre che di riduzione della spesa, come invece chiaramente richiesto dal legislatore, risolvendosi piuttosto la complessiva operazione in esame in una mera occasione speculativa per il privato e per l’Amministrazione stessa ”, in quanto al di là della proprietà formale pubblica dell’area, si trattava di un terreno rimasto sempre nella disponibilità del privato, mentre la realizzazione delle opere di viabilità pubblica era avulsa dalla finalità di sviluppo dell’energia alternativa prevista nell’Avviso pubblico.

Pertanto ha affermato la legittimità degli atti del GSE, in quanto la fattispecie realizzata non era corrispondente “ alla ratio della norma ….essendo il Gestore il soggetto competente a verificare la ricorrenza di tutti i requisiti che, in base alla disciplina di riferimento, fanno ritenere perfezionata la fattispecie incentivante ”.

Ha assorbito gli ulteriori motivi, qualificando l’atto di decadenza dagli incentivi come plurimotivato, “ per cui ogni motivo ostativo che ne è alla base è idoneo di per sé a sorreggere l’atto autonomamente, di tal che le ulteriori censure svolte avverso lo stesso relative alle altre criticità non potrebbero in ogni caso fondare l’accoglimento del ricorso, anche a prescindere dall’esito del giudizio ”. Ha respinto i motivi aggiunti in quanto rivolti avverso un atto meramente consequenziale.

Avverso tale sentenza la -OMISSIS- ha proposto il presente appello, nel quale ha dedotto, in punto di fatto, che, successivamente alla pronuncia della sentenza di primo grado, il GSE ha concluso il procedimento di riesame con il provvedimento del 3 marzo 2022, in difformità dal precedente provvedimento solo con riguardo alla data di inizio lavori, per cui “ in ragione di quanto comunicato dalla Regione -OMISSIS- con la nota 22 ottobre 2020 (il GSE) è indotto a ritenere che l’impianto sia debitamente autorizzato e che non sussistano violazioni, in materia autorizzativa, rilevanti ai fini del riconoscimento degli incentivi” ;
confermando invece il provvedimento di decadenza per gli ulteriori aspetti.

Con l’appello sono stati formulati vari motivi con cui si è lamentato l’error in iudicando per la violazione dell’art. 1, comma 425, legge n. 228/2012, dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011, dell’art. 3, comma 1, lett. j), dell’art. 11 e dell’All. 1, lett. j), del D.M. 31 gennaio 2014, degli artt. 1 e ss. della legge n. 241/1990, la carenza di istruttoria e di motivazione, il difetto dei presupposti e travisamento dei fatti, l’irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifesta, la violazione dell’art. 12 delle preleggi, l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore. Ulteriori motivi di error in procedendo ed in iudicando , per la violazione dell’art. 112 c.p.c. per l’omessa pronuncia su alcuni motivi di ricorso erroneamente assorbiti nonché sulla questione di legittimità costituzionale proposta in primo grado. Sono state quindi riproposte le censure di violazione dei principi di buon andamento, efficienza, efficacia e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 1 della legge n. 241 del 1990 e all’art. 97 Cost., illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà, violazione dei principi di autovincolo, di tutela del legittimo affidamento nonché di correttezza e buona fede, violazione dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011, difetto di competenza e di potere, violazione dell’art. 3, comma 1, lett. j), dell’art. 11 e dell’All. 1, lett. j), del D.M. del 31 gennaio 2014, violazione dell’art. 3, comma 1, lett. c), del D.M. 5 maggio 2011;
dell’art. 21 nonies della L. 241/1990, eccesso di potere per irragionevolezza, abnormità e violazione del principio di proporzionalità.

E’ stata poi sollevata una ulteriore questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012 e dell’art. 1, co. 425, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (legge di stabilità 2013), per violazione degli articoli 3, 41 e 97 Cost., se interpretata nel senso della sentenza impugnata.

In particolare, con il primo motivo, articolato in più censure, si è dedotto che l’impianto era in regola con i termini previsti dalla legge di stabilità per il 2013, di proroga del Quarto conto energia, in quanto, essendo sottoposto a procedura di VIA, è entrato regolarmente in esercizio entro la data di scadenza del termine prorogato al 30 giugno 2013 dalla detta legge ed è localizzato su area di proprietà del Comune di -OMISSIS- in data anteriore a quella di entrata in esercizio.

Si è sostenuto che, ai fini della attribuzione delle tariffe incentivanti, rileverebbe solo il rispetto oggettivo delle condizioni previste dalle norme disciplinanti i requisiti di accesso, come affermato dal precedente orientamento giurisprudenziale della medesima Sezione del Tribunale amministrativo regionale del Lazio.

Sono state, quindi, contestate le argomentazioni della sentenza basate sulla ratio della disposizione dell’art. 1 comma 4 lettera c) del D.M. 5 luglio 2012, in quanto il giudice di primo grado avrebbe violato il principio di certezza del diritto e l’art. 12 delle Preleggi, sostanzialmente creando ex novo la norma da applicare - richiedendo la preesistenza della proprietà pubblica dell’area, non prevista dalla normativa di riferimento - esercitando un'attività di produzione normativa al di fuori dei suoi poteri, sostituendosi al legislatore nella individuazione dell’interesse pubblico rilevante e nella determinazione delle concrete modalità di tutela dello stesso, violando i limiti costituzionali della propria funzione. Inoltre, il giudice di primo grado avrebbe dovuto dare una specifica motivazione del mutamento di orientamento giurisprudenziale, in base ai principi della prevedibilità del diritto e del legittimo affidamento dei soggetti privati, per cui un consolidato orientamento giurisprudenziale potrebbe essere abbandonato solo in presenza di specifiche circostanze idonee a sorreggere la scelta del giudice.

Con il secondo motivo è stato, in primo luogo, contestato il richiamo operato nella sentenza impugnata, alla direttiva n. 2006/32/CE e agli obiettivi di efficienza degli usi finali dell’energia nel settore pubblico, indicati dall’art. 5 della stessa, in quanto tale Direttiva non sarebbe indicata né nel D.M. 5 maggio 2011 né in quello del 5 luglio 2012, mentre il preambolo del D.M. 5 luglio 2012, richiama solo le indicazioni della Conferenza Unificata tese a rivolgere una attenzione particolare per gli impianti realizzati da pubbliche Amministrazioni. Comunque la direttiva tenderebbe genericamente a favorire l’efficientamento energetico con lo sviluppo delle fonti rinnovabili, finalità che sarebbero state raggiunte dal Comune di -OMISSIS-.

Sono state, quindi, contestate le affermazioni del giudice di primo grado in ordine alla effettiva proprietà dell’area, alla natura speculativa dell’operazione e alla convenienza della stessa per il Comune di -OMISSIS-, sostenendo che avrebbe esorbitato dai limiti del potere giurisdizionale.

Si è dedotto che la proprietà del terreno è stata definitivamente acquisita al Comune;
che la vita di un impianto può essere anche superiore al periodo di venticinque anni per cui è stato concesso il diritto di superficie;
inoltre che il contratto del 18 giugno 2013, costitutivo del diritto di superficie tra Comune e DP Energia, prevede all’art. 8 che, salvo diverso accordo tra le parti, -OMISSIS-, alla scadenza dei 25 anni, sia obbligata a rimuovere l’impianto fotovoltaico, a smaltire, a propria cura e spese, tutto il materiale presente sui terreni.

E’ stato, altresì, dedotto che la convenienza economica dell’operazione è del tutto estranea ai requisiti previsti dal Quarto conto energia e che, comunque, il Comune di -OMISSIS- ha avuto un rilevante beneficio economico costituito, oltre che dalla proprietà dell’area e, successivamente, dell’impianto, dalla realizzazione, per scelta comunale, di opere di viabilità comunale.

Il giudice di primo grado avrebbe in sostanza considerato sussistente una ipotesi di abuso del diritto ma in totale carenza dei presupposti per configurare una tale fattispecie.

Con il terzo motivo è stata contestata la sentenza per avere esteso i poteri di verifica e controllo del GSE oltre i limiti previsti dalle norme di riferimento, richiamando la giurisprudenza per cui il potere del GSE ha natura vincolata ed è condizionato alla verifica dei requisiti previsti dalla normativa vigente, mentre il giudice di primo grado avrebbe consentito l’esercizio di un potere in relazione al ratio sottostante alla disciplina, andando anche oltre quanto affermato dal GSE che aveva fatto riferimento all’intento “elusivo” rispetto alla fattispecie normativa e non alla sua “ratio”.

Con il quarto e il quinto motivo, relativi all’omissione di pronuncia, si è sostenuto che la natura plurimotivata dell’atto non avrebbe potuto comportare l’assorbimento della censura relativa al mancato rispetto dell’autovincolo che il GSE si era dato prima con il chiarimento del 5 febbraio 2013 e, poi, con l’ammissione della società agli incentivi del Quarto conto energia né le censure relative alla data di inizio e fine lavori, a cui la società aveva comunque interesse. I motivi assorbiti sono stati espressamente riproposti nell’atto di appello.

Con il sesto motivo e settimo motivo si è lamentata l’omissione di pronuncia sulle censure con cui era stata dedotta la mancata applicazione dei presupposti per procedere all’autotutela - essendo decorsi molti anni dalla erogazione degli incentivi - e della possibilità di procedere alla decurtazione e non alla decadenza degli incentivi;
il motivo era stato ulteriormente formulato con i motivi aggiunti anche con riferimento alla norma sopravvenuta dell’art. 56 del d.l. 76 del 2020, ritenuto anche immediatamente applicabile nella ordinanza cautelare del TAR.

Con l’ottavo motivo si è lamentata l’omissione di pronuncia sulla questione di legittimità costituzionale, espressamente riproposta. E’stata, altresì, riproposta un’ulteriore questione di legittimità costituzionale relativa alla disciplina della proroga del Quarto conto energia, in quanto, se interpretata nel senso sostenuto dal giudice di primo grado, gli operatori economici destinatari delle disposizioni non sarebbero in grado di conoscere in anticipo tutti i requisiti - formali e sostanziali - da rispettare per poter accedere al regime incentivante de quo , potendo i criteri espressamente menzionati dalla lettera della legge essere ampliati - o ristretti - di volta in volta a livello giurisprudenziale, a seconda della diversa interpretazione.

Si è costituito in giudizio il GSE, che ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse all’appello, essendo intervenuto il provvedimento di riesame, da considerarsi atto confermativo e non meramente confermativo dell’impugnato provvedimento di decadenza dagli incentivi;
ha poi sostenuto l’infondatezza dell’appello.

Si è costituito, altresì, il Comune di -OMISSIS- sostenendo la legittimità dell’operazione conclusa dal Comune e dalla società -OMISSIS-.

Con atto notificato e depositato il 28 aprile 2022 è intervenuta in giudizio ad adiuvandum dell’appellante la società -OMISSIS-, deducendo di essere divenuta titolare dell’intero capitale sociale della -OMISSIS- con atto dell’11 aprile 2014, di avere successivamente ceduto tale capitale alla società -OMISSIS-;
che nel contratto di cessione è prevista una garanzia sulla regolarità dell’impianto, attivata dalla società -OMISSIS- il 7 febbraio 2020, a seguito del provvedimento di decadenza degli incentivi;
di avere pertanto un interesse a sostenere le ragioni della -OMISSIS-, avendo inoltre anche proposto autonomo ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, dichiarato inammissibile con sentenza n.