N. 03326/2014REG.PROV.COLL.

N. 07806/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7806/2013 RG, proposto dalla Farmacia Pieve Modolena di Poppi Cinzia &
c. s.n.c., corrente in Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F C, C D e F P, con domicilio eletto in Roma, via M.llo Pilsudski n. 118,

contro

la Provincia di Reggio Emilia, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio e

nei confronti di

- il Comune di Reggio Emilia, in persona del Sindaco pro tempore , controinteressato, rappresentato e difeso dall'avv. Santo Gnoni, con domicilio eletto in Roma, c.so Vittorio Emanuele II n. 18, presso lo studio Grez,
- l’Azienda speciale Farmacie comunali riunite del Comune di Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Astolfi, Sonia Selletti ed Enrico Soprano, con domicilio eletto in Roma, via degli Avignonesi n. 5 e
- l’Ordine dei Farmacisti della provincia di Reggio Emilia e l’AUSL n. 103 di Reggio Emilia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio,

per la riforma

della sentenza del TAR Emilia-Romagna – Parma, n. 249/2013, resa tra le parti e concernente la revisione delle pianta organica delle farmacie per il biennio 2007/2008;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio solo del Comune intimato e della sua Azienda speciale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del 6 marzo 2014 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati Cavallaro, Pafundi (su delega di Gnoni) e Mormandi (su delega di Astolfi);

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – La Farmacia Pieve Modolena di Poppi Cinzia &
c. s.n.c., corrente in Reggio Emilia, dichiara di esser titolare della sede farmaceutica n. 19) nel territorio comunale di Reggio Emilia, la cui zona confina con quella della sede n. 36), in zona Roncina.

Quest’ultima fu istituita dalla Giunta provinciale di Reggio Emilia, con la deliberazione n. 231 del 17 settembre 2002, in sede di approvazione della pianta organica delle farmacie per i comuni della Provincia, per l’anno 2000. Su di essa il Comune di Reggio Emilia esercitò il proprio diritto di prelazione, ottenendone così la titolarità in forza della determinazione n. 247 del 13 marzo 2003. Il Comune, a sua volta e con nota n. 2187 del successivo 5 maggio, l’affidò all’Azienda speciale per le Farmacie comunali riunite – ASFCR, ossia al suo ente gestore delle farmacie comunali, affinché provvedesse al necessario allestimento.

Poiché l’Azienda non vi provvide, l’Ordine dei Farmacisti di Reggio Emilia nel 2010 ha diffidato il Comune a dar sollecita attuazione alla delibera n. 231/2002, a pena di ricorrere alla Regione per far dichiarare la decadenza al diritto di prelazione ai sensi dell’art. 10, III c. della l. 2 aprile 1968 n. 475. Il Comune ha risposto con la nota prot. n. 10369 del 16 novembre 2010, chiarendo che i confini della sede n. 36) erano coerenti, all’atto della sua istituzione, con la prevista espansione demografica e urbanistica dell’area (con l’apporto di nuovi 4000 abitanti) che, però, non s’è potuto realizzare a causa della crisi economica. Il Comune ha reso nota altresì l’intenzione di modificare i confini della sede stessa, stante l’esigenza di ricomprendere nel relativo bacino il futuro quartiere Parco Ottavi , compreso a nord della ferrovia Reggio Emilia–Canossa. Donde il persistente interesse comunale all’ampliamento della pianta organica farmaceutica ed alla gestione, per il tramite della ASFCR, il servizio farmaceutico necessario per la zona in questione.

2. – Nel frattempo, con deliberazione n. 159 del 30 settembre 2010, il Consiglio provinciale di Reggio Emilia ha approvato la revisione della P.O. delle farmacie, chiedendo ai comuni di fornirle eventuali proposte di variazione.

In relazione a ciò, il Comune di Reggio Emilia, con nota prot. n. 3784 del 18 aprile 2011, ha comunicato alla Farmacia Pieve Modolena s.n.c., l’avvio del procedimento finalizzato alla modifica dei confini della sede n. 36). Nel procedimento, sono intervenuti il parere favorevole dell’Azienda USL n. 103 di Reggio Emilia e quello di cui alla deliberazione della Giunta comunale n. 47 del 21 febbraio 2012.

Nelle more è entrata in vigore (25 marzo 2012) la l. 24 marzo 2012 n. 27, recante la conversione dell’art. 11, c. 2 del DL 24 gennaio 2012 n. 1 il quale, nel modificare la l. 475/1968, ha stabilito che «… Ciascun comune, sulla base dei dati ISTAT sulla popolazione residente al 31 dicembre 2010 e dei parametri di cui al comma 1, individua le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e invia i dati alla regione entro e non oltre trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto …». Di conseguenza la Regione ha prima chiesto ai comuni di trasmetterle l’elenco delle sedi individuate nel proprio territorio, sentiti, come prescritto, l’AUSL e l’Ordine dei farmacisti. Il successivo 6 aprile 2012 la Regione, visto il tenore dell’art. 11, c. 2 del DL 1/2012, ha ritenuto che «… nulla impedisca alla provincia di Reggio Emilia di concludere il percorso amministrativo per la revisione della pianta organica 2007/2008 e di offrire in prelazione ai comuni interessati le nuove sedi deliberate in base a questa …».

È intervenuta quindi la deliberazione n. 55 del 12 aprile 2012, con cui il Consiglio provinciale di Reggio Emilia ha approvato la P.O. delle farmacie per il Comune di Reggio Emilia, biennio 2007 – 2008, tra l’altro disponendo anche la contestuale modifica dei confini della sede n. 36).

3. – Avverso tal statuizione provinciale è insorta allora detta Società innanzi al TAR Parma, con il ricorso n. 192/2012 RG, deducendo in punto di diritto: 1) – l’incompatibilità della delibera stessa con il sopravvenuto art. 11 del DL 1/2012 e con la revisione della P.O. delle farmacie, nonché la illegittimità della mancata inclusione della sede n. 36), ormai vacante da quasi dieci anni, tra quelle soggette alle procedure straordinarie di revisione e della messa a concorso;
2) – l’irrazionalità e lo sviamento sottesi all’ampliamento dei confini della sede n. 36) originariamente stabiliti, ed oggidì a scavalco della predetta linea ferroviaria;
3) – il difetto di motivazione e lo sviamento di tal modifica (a fronte d’una farmacia mai attivata), nonché l’evidente conflitto di interessi in cui versa il Comune di Reggio Emilia con riguardo alla posizione della sua Azienda sul punto.

Con sentenza n. 249 del 2 marzo 2013, l’adito TAR, tralasciate le preliminari eccezioni, ha respinto la pretesa attorea perché: I) – la sede n. 36) non è vacante in senso tecnico, essendo stata riservata alla titolarità del Comune che ne chiese l’istituzione;
II) – la scelta di modificare i confini della sede stessa attiene al merito insindacabile delle scelte discrezionali della P.A., cui non sono stati opposti argomenti sulla sua macroscopica irrazionalità;
III) – non sussiste il conflitto di interessi in capo al Comune ed è generica la deduzione sul difetto di motivazione.

Appella quindi detta Società, con il ricorso in epigrafe, contestando in modo puntuale l’erroneità della sentenza qui impugnata e sollevando, per l’indebito uso della norma previgente (fatto al fine di escludere il nuovo divieto di prelazione sulle sedi neoistituite o vacanti), la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 del DL 1/2012. S’è costituito in giudizio il Comune intimato, eccependo il difetto d’interesse all’appello e, nel merito, l’infondatezza di questo. Resiste nel presente giudizio pure l’ASFCR che conclude per l’inammissibilità del primo motivo del ricorso di primo grado (anche dopo le censure mosse alla sentenza gravata) e per l’infondatezza dell’appello. Le altre parti, pur se ritualmente intimate, non si son costituite in giudizio.

Alla pubblica udienza del 6 marzo 2014, su conforme richiesta delle parti costituite, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio

4.1. – Sono da respingere tutte le eccezioni preliminari, stante la loro infondatezza.

4.2. – Quanto alla rilevanza ed alla meritevolezza dell’interesse azionato in primo grado e ribadito dalla Società appellante più volte, nella specie si controverte, e ben lo s’evince dalla serena intera lettura del primo mezzo di ricorso al TAR, in ordine alla motivazione della necessità, alla corretta procedura, nonché alla ragionevolezza in sé della modifica del confine della sede farmaceutica n. 36) in danno alla sede n. 19), di cui essa è titolare.

Ora, una precisazione è d’obbligo: non appare controverso tra le parti, tant’è che i soggetti resistenti lo rammentano e lo fa presente pure la sentenza citando passi di atti del Comune, che la sede n. 36) fu istituita per servire un’area di sviluppo urbanistico della città, sì programmato, ma ancor oggi non realizzato, se non in minima parte.

Il Comune, ancora nel 2010, ossia già sette anni dopo aver ottenuto la sede e la prelazione a se stesso, ne ribadì il persistente interesse con riguardo al realizzando Parco Ottavi , mercé la riunione di due distinti piani particolareggiati. Tanto, a suo dire, al fine di servire tal nuovo insediamento, tra l’altro, delle attrezzature e dei servizi pubblici, «… nell’ambito di un intervento unitario e non frammentato fra i quartieri esistenti … ». Donde la (asserita) necessità di ricomprendere all’interno della sede n. 36) pure il Parco Ottavi , compreso a nord della linea ferroviaria Reggio Emilia – Canossa e, dunque, la modifica dei relativi confini in danno all’appellante. Quest’ultima, avvisata nel 2011 dell’avvio del procedimento di modifica, s’è limitata a far constare tal detrimento, che le parti resistenti minimizzano a guisa d’interesse di mero fatto a fronte della potestà di modifica. Ma poi (cfr., p.es., pag. 6 della memoria difensiva della ASFRC) s’ammette che tal modifica è stata «… motivata dalla necessità di ridisegnare una sede priva di popolazione a causa del fallimento del progetto di insediamento urbanistico che avrebbe dovuto interssare la zona Roncina …».

Il che è come dire, affinché non vi siano equivoci circa lo sviamento ed il conflitto di interessi tra il Comune e la sua Azienda speciale, che la sede n. 36) fu pensata soltanto in vista di una crescita urbanistica non realizzata ed allo stato irrealizzabile.

Ciò avrebbe dovuto comportare, in base a prudenti ragionevolezza e proporzionalità, o a sopprimere rebus sic stantibus la sede n. 36), oppure a mantenerla ove mai il Parco Ottavi avesse raggiunto un minimo di seria consistenza abitativa, se del caso adoperando il nuovo testo dell’art. 2 della legge n. 475 circa l’adeguamento dinamico delle sedi e delle loro zone per assicurare l’equa distribuzione delle farmacie sul territorio e garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico. Invece, il Comune propone alla Provincia intimata di modificarne i confini, ritagliando pezzi di altre sedi, il territorio delle quali, deve presumersi, è già congruo, per la non attuale realizzazione del Parco Ottavi , alle esigenze del servizio pubblico farmaceutico, sotto il duplice profilo dell'equa distribuzione sul territorio e dell'accessibilità al servizio anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

4.3. – Nella specie, per contro, il Comune predica, grazie alla modifica proposta ed ottenuta dalla Provincia, la necessità di dotare la sede n. 36) d’un territorio e d’una popolazione, in tutt’evidenza oggidì assenti o minimi e che son recuperati, foss’anche in parte, grazie al predetto ritaglio.

Ma la pianificazione delle farmacie, dice la Sezione (cfr. Cons. St., III, 31 maggio 2013 n. 2990), va esercitato in modo sì dinamico, ma pure idoneo a coniugare le esigenze generali alla più ampia copertura territoriale del servizio stesso (per finalità di tutela della salute), con quelle, commerciali, dell'esercente ad un bacino di utenti commisurato ed adeguato in relazione a quei principi. Se si considera poi che la finalità di estendere il servizio alle aree meno abitate non è tassativa né come esclusiva (laddove il criterio prioritario è quello dell’equa distribuzione sul territorio: cfr. Cons. St., III, 10 aprile 2014 n. 1727), il titolare della farmacia ha interesse protetto ad ottenere l'annullamento foss’anche della sola illegittima prelazione (arg. ex Cons. St., III, 29 gennaio 2014 n. 454) o, recte , dell’opponibilità di essa mercé l’uso illegittimo di procedure contrarie al regime di pianificazione ex novo posto dall’art. 11 del DL 1/2012.

A maggior ragione, tal interesse esiste in capo al farmacista, nel vecchio e nel nuovo ordinamento recato dal DL 1/2012, che ben può contestare sia della modifica della P.O. comunale (che la novella non ha eliso: cfr. Cons. St., III, 3 aprile 2013 n. 1858;
id., n. 2990/2013, cit.), sia della diversa delimitazione delle sedi stesse e delle loro zone. Invero, quest’ultima incide su un assetto dato in un mercato regolato e contingentato (oggidì, in base a precisi parametri demografici), onde l’interesse, che muove ciascun farmacista, è certo privato, ma non di mero fatto. Esso ha consistenza tale da non recedere, sempre e comunque, rispetto ad un’astratta o enfatica “esigenza” pubblica alla pianificazione o alla diversa allocazione dei bacini d’utenza sottese alle sedi, spettando alla P.A. di dare ragionevole ed equilibrata contezza sulla seria idoneità che la nuova delimitazione realizzi l’obiettivo prioritario dell’equa distribuzione del servizio sul territorio. Non a caso, la giurisprudenza consolidata (anche della Sezione) è sì nel senso che la delimitazione delle sedi farmaceutiche non richiede, di massima, una motivazione puntigliosa o specifica, tranne che in alcuni casi particolari, tra cui la modifica di sedi e loro zone non correlata, come nella specie, all'istituzione di nuove.

Né si può escludere la concretezza e l’attualità di tal interesse dell’appellante, anche in questo grado di giudizio, oltre che ab origine . Se è vera la discrezionalità della P.A. nel pianificare le sedi ed i loro confini, parimenti indubbia la necessità che tal potestà allocativa tenda, secondo un ragionevole contemperamento di bisogni e poteri di tutti i soggetti coinvolti, a non sovrapporre, per quanto sia possibile, le zone di due aree contigue. Si badi, altresì, a non confondere vari piani logici differenti: una cosa è l’assenza d’ogni obbligo, in capo agli assistiti residenti in quel territorio, a servirsi della farmacia corrispondente alla sede di loro residenza, piuttosto che di altre. Ben altro è l’obbligo del farmacista titolare della sede ad ubicare il suo esercizio all'interno della zona di pertinenza, potendo poi egli scegliere entro quello spazio l'ubicazione che preferisce. Ben altro ancora è il principio, da cui la pianificazione e la delimitazione delle sedi prendono le mosse, dell’equa distribuzione del servizio farmaceutico. Non è vero, quindi, che quello del titolare della sede sia un interesse di mero fatto a conservare un certo assetto geografico della zona, se quest’ultimo sia arbitrario in termini di incongrua distribuzione del servizio e d’incapienza o insufficienza del bacino di clientela.

È appena da osservare che il ricorso in epigrafe, più che replicare tal quali le doglianze di primo grado, ne ribadisce il contenuto a causa della denunciata superficialità con cui il TAR avrebbe trattato i temi così introdotti.

4.4. – Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire circa il preteso difetto d’interesse ab origine riscontrabile nel primo motivo del ricorso in epigrafe.

L’eccezione è stata formulata nella considerazione, in sé materialmente vera, che a tutto concedere, ossia anche a voler ritenere comunque vacante la sede n. 36) nel senso indicato dal ripetuto art. 11 —e, perciò, soggetta al concorso straordinario—, tal “vacanza” sarebbe irrilevante sulla fondatezza, o meno, della questione sulla modifica dei confini di sede.

Ora, se si legge con più attenzione il primo motivo de quo , ci si avvede che l’impugnata delibera n. 55/2012 è intervenuta, ad opera della Provincia intimata, dopo l’entrata in vigore della l. 27/2012, di conversione del DL 1/2012, ossia quando ormai tale P.A. era già divenuta incompetente. Ebbene, spetta adesso ai Comuni di rideterminare il numero delle farmacie in base al parametro demografico e le nuove sedi, con contestuale obbligo di mettere a concorso tutte quelle vacanti, qualunque sia la ragione della non attuale titolarità. Questo è il vero significato del vocabolo « comunque », adoperato dall’art. 11, c. 3, II per. del DL 1/2012, onde la messa a concorso non può non riguardare pure la sede n. 36), con contestuale revisione della P.O. e senza più possibilità della prelazione comunale. E appunto questo è ciò che l’appellante già ha chiesto al TAR quale motivo d’evidente illegittimità di detta delibera provinciale, in una con la lesività dei nuovi confini della sede n. 36) e, soprattutto, con l’incompatibilità, parimenti evidente, della statuizione provinciale con le competenze delineate dal medesimo art. 11.

Sfugge al Collegio in che cosa si sostanzi la violazione del jus novorum in appello, che il Comune (cfr. pag. 7 della sua memoria) pretende d’individuare nella domanda attorea sulla prelazione su una sede farmaceutica vacante alla data d’entrata in vigore della l. 27/2012. Né va sottaciuto che, non spettando più alla Provincia di disporre della sede n. 36), questa sarebbe dovuta soggiacere ope legis al nuovo concorso straordinario nella sua dimensione reale (originaria) e non quella modificata così in modo illegittimo.

Dal che la stretta connessione tra la domanda sull’obbligo del concorso e quella dell’illegittimità della modifica dei confini e, quindi, erroneo s’appalesa allora il richiamo ai c.d. “motivi impliciti” o, per meglio dire, ad una formalistica visione dell’impugnazione c.d. “per quanto di ragione”. A tal riguardo, poiché l’impugnata delibera recava una pluralità di statuizioni (tutte illegittime o no, qui rileva poco), è evidente che la Società odierna appellante non avrebbe potuto, anzi era onerata ad impugnarne solo quella parte lesiva nei suoi specifici confronti. Ma la delimitazione solo a siffatta porzione del provvedimento provinciale NON coincide con l’oggetto del giudizio che, sempre nei limiti dell’interesse, è costituito da tutti i motivi d’illegittimità fatti constare al Giudice adito, anche e soprattutto per conformare la futura attività di riemanazione. Non è vero che l’annullamento in parte qua della delibera sarebbe inutiliter datum o non implicherebbe, in via di automatica applicazione del ripetuto art. 11, la messa a concorso della sede n. 36), perché l’incompetenza della Provincia sarebbe la dimostrazione patente dell’impossibilità d’usare ancora la normativa previgente al DL 1/2012. Né basta: la legge già in sé rende indisponibile la sede stessa, per la sua vacanza e nella sua dimensione, ad ogni ulteriore e futuro intervento del Comune che non sia la messa a concorso, il presente giudicato servendo ad impedire un uso strumentale ed incongruo della residua discrezionalità pianificatoria comunale.

È vero pure, a differenza di ciò che opina il Comune, che l’odierna appellante fece subito presente (cfr. pag. 3, III cpv. del ricorso di primo grado) a chi spettasse la nuova competenza, addirittura riportando per esteso il testo dell’art. 11, c.