Pubblicato il 27/12/2018

N. 07250/2018REG.PROV.COLL.

N. 03248/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3248 del 2017, proposto da
C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi soc. coop., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati F C, G R N, A P e G F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F C in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

contro

C s.p.a, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati P S e G P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G P in Roma, via Giulio Cesare, 14;

nei confronti

Comune di Novara, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE I n. 00446/2017, resa tra le parti, concernente

DETERMINA

01.02.2016 N.

8 - APPALTO PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI GESTIONE IMPIANTI TERMICI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di C s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Notarnicola, Police, Cintioli, Fraccastoro e Pafundi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 24 agosto 2015 sulla G.U.R.I. e il 15 agosto 2015 sulla G.U.U.E. il Comune di Novara indiceva una procedura aperta per " l'affidamento del servizio gestione calore impianti termici e condizionamento di alcuni edifici comunali con combustibile a metano " per la durata di sei anni ed un importo a base di gara pari ad Euro 11.560.812,72.

2. Alla procedura partecipavano C.N.S. – Consorzio nazionale servizi società cooperativa per il tramite della propria consorziata Modus F.M. di Pescara nonché la società C s.p.a.;
all'esito dell'esame delle offerte, la Commissione aggiudicatrice attribuiva i punteggi economici e tecnici e dichiarava C.N.S. aggiudicatario provvisorio con il punteggio di 83,523 punti. Al secondo posto della graduatoria era collocata C s.p.a. con il punteggio complessivo di 69,269 punti.

3. Seguiva l'aggiudicazione definitiva dell'appalto a C.N.S. con determina del Dirigente del servizio lavori pubblici 1 febbraio 2016, n.

8. C, tuttavia, il 10 febbraio 2015, trasmetteva al Comune di Novara richiesta di esclusione dalla procedura del C.N.S. per aver posto in essere un'intesa anticoncorrenziale con altri operatori in relazione ad una gara bandita da Consip nel 2012, come accertato dal provvedimento sanzionatorio dell'AGCM - Autorità garante della concorrenza e del mercato del 22 dicembre 2015 n. 25802. Secondo la C, infatti, il comportamento del C.N.S. integrava la causa di esclusione dalla procedura prevista dall'art. 38, comma 1, lett. f) d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ratione temporis applicabile.

4. Il Comune di Novara avviava procedimento di autotutela al quale prendevano parte entrambi gli operatori: il C.N.S. presentava le proprie osservazioni dirette a dimostrare che il provvedimento sanzionatorio adottato dall'AGCM non integrava la causa di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) cit., riferendo, altresì, che il provvedimento era stato impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.

5. Nell'attesa della conclusione del procedimento di autotutela C s.p.a. impugnava l'aggiudicazione definitiva al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte sostenendo, anche in sede giudiziaria, che l'esistenza del provvedimento sanzionatorio adottato da AGCM costituiva un "grave errore professionale" ai sensi dell'art. 38 cit. idoneo a comportare l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Nel giudizio si costituivano C.N.S. e il Comune di Novara che concludevano per il rigetto del ricorso.

6. Il procedimento di autotutela si concludeva con la determina 14 aprile 2016 n. 58 di reiezione dell'istanza di esclusione presentata da C s.p.a. e conseguente conferma dell'aggiudicazione definitiva a favore del C.N.S.;
la stazione appaltante, dopo aver precisato che la fattispecie di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) cit. costituisce una causa di esclusione facoltativa, esaminava la condotta tenuta da C.N.S. così come descritta nel provvedimento sanzionatorio dell'Autorità e concludeva nel senso che non poteva dirsi tale da pregiudicare la fiducia e l'affidamento che aveva riposto nei suoi confronti, tanto più che C.N.S. aveva sottoscritto un patto di integrità con il quale si era obbligato ad improntare i propri comportamenti al principio di lealtà, trasparenza e correttezza, così assicurando la corretta esecuzione dello stipulando contratto.

7. C s.p.a. impugnava con motivi aggiunti il provvedimento di conferma della precedente aggiudicazione definitiva.

8. Il Comune di Novara, considerata la necessità di avviare quanto prima l'esecuzione del servizio, il 22 luglio 2016 stipulava il contratto con C.N.S..

9. Il giudizio di primo grado si concludeva con la sentenza 3 aprile 2017 n. 446, Sezione I, di accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti proposti da C s.p.a. e conseguente annullamento della delibera n. 8 del 1 febbraio 2016 nella parte in cui era disposta l'aggiudicazione della gara a favore del C.N.S. nonché della delibera del 14 aprile 2016 n. 58.

Il Comune di Novara e C.N.S. erano condannate, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali alla ricorrente.

10. C.N.S. ha proposto appello nei confronti della sentenza di primo grado. Si è costituito in giudizio C s.p.a.;
il Comune di Novara, pur ritualmente convenuto, è rimasto intimato.

11. Con sentenza non definitiva, 5 febbraio 2018, n. 722, questa Sezione ha accolto il motivo di appello proposto da C.N.S. e respinto gli altri motivi di esclusione di C.N.S. dalla procedura, già formulati nel ricorso di primo grado e riproposti in appello da C s.p.a.;
per il solo ultimo motivo (quarto motivo di ricorso proposto in via subordinata), il Collegio ha ritenuto di disporre integrazione istruttoria a carico del Comune di Novare da eseguire nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza ovvero dalla sua notificazione se anteriore.

12. Il 2 marzo 2018 il Comune di Novara ha depositato la documentazione richiesta;
in vista dell’udienza pubblica, C.N.S. ha depositato ulteriore memoria. All’udienza del 7 giugno 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con l’ultimo motivo riproposto C s.p.a. ha censurato il provvedimento di aggiudicazione per violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara, degli allegati P e G del d.p.r. 207/2010 e dell’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241, oltre che per eccesso di potere nelle figure della violazione dei principi di correttezza, trasparenza e imparzialità.

1.1. Riferisce l'appellata che il disciplinare di gara, a pag. 8, art. 3 prevedeva che i punteggi relativi ai parametri 1,5,7 e 8 (complessivamente idonei ad assegnare 39 punti sui 75 previsti per l'offerta tecnica) fossero assegnati con il metodo del confronto a coppie di cui all'allegato P, lett. a) punto 2 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, il quale, a sua volta, stabilisce che il punteggio è assegnato " attraverso la trasformazione in coefficienti variabili tra zero e uno della somma dei valori attribuiti dai singoli commissari " secondo le linee guida di cui all'allegato G. Queste ultime, infine, prescrivono che " la determinazione dei coefficienti ... è effettuato mediante impiego della tabella triangolare ".

A dire dell'appellata la Commissione aggiudicatrice, nell'attribuzione dei punteggi di gara, non avrebbe seguito le predette indicazioni normative, non avrebbe, cioè, svolto il confronto a coppie così come richiesto dal disciplinare di gara.

Tale conclusione sarebbe dimostrata dalla mancata allegazione, nei verbali della prima e della seconda seduta riservata, delle citate tabelle triangolari compilate da ciascun commissario e nelle quali sono riportate le preferenze assegnate da ogni commissario all'interno di ciascuna coppia per ciascun elemento di valutazione.

In ogni caso, lamenta l'appellata, la modalità di verbalizzazione, che si limita a riportare la somma delle preferenze complessivamente assegnate dai tre commissari ai singoli offerenti, non consente di comprendere la motivazione dei punteggi stessi o, più esattamente, non consente di ripercorrere l'iter logico seguito dalla commissione nell'assegnazione dei punteggi. Essa, pertanto, è da considerarsi illegittima e, comunque, carente di motivazione

2. Dall’esame della documentazione in atti, e segnatamente dal verbale della prima seduta riservata, del 10 novembre 2015, risultava che ad ogni Commissario erano consegnate “ tre schede di valutazione corrispondenti al numero dei parametri da valutare con il metodo del confronto a coppie ” di cui all’allegato “P”, punto 2, del d.p.r. 207 del 5 ottobre 2010 e s.m.i., come previsto dal disciplinare di gara ”;
al verbale, però, era allegato solo un prospetto con i voti complessivi di preferenza assegnati per ciascun parametro dai commissari in relazione alle diverse imprese valutate, mentre non erano allegate le schede di valutazione consegnate ai commissari.

2.1. Come esposto in precedenza, con la sentenza non definitiva 5 febbraio 2018, n. 722, veniva richiesto al Comune di Novara di depositare le schede compilate dai Commissari dalle quali scaturivano i voti complessivi di preferenza contenuti nel prospetto allegato al verbale.

2.2. Tanto è avvenuto con il deposito del 2 marzo 2018;
il Comune di Novara ha infatti depositato le schede nelle quali è riportato il confronto a coppie effettuato da ciascun commissario tra le imprese partecipanti alla procedura.

3. L’ultimo motivo riproposto da C s.p.a. in sede di appello è infondato e va respinto.

La documentazione da ultimo depositata dal Comune di Novara dimostra, senza lasciar spazio ad ulteriori dubbi, che nell’attribuzione dei punteggi la commissione giudicatrice si è attenuta alle modalità imposte dal disciplinare di gara e, segnatamente, al metodo del confronto a coppie (di cui all’allegato P, lett. a) punto 2 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) così come esplicitato dalle linee guida dell’allegato G, e, dunque, svolto attraverso l’impiego della tabella triangolare.

4. Infondata, altresì, è l’ulteriore censura contenuta nel motivo di appello con la quale è contestata la modalità verbalizzazione, che, per riportare la sola somma delle preferenze complessivamente assegnate ai singoli candidati, non consentirebbe di comprendere le motivazioni dei punteggi assegnati dai commissari.

4.1. Sulla questione della motivazione del punteggio in caso di adozione del metodo del confronto a coppie, l’originario orientamento per il quale una volta accertata la correttezza dell'applicazione del metodo del confronto a coppie, non resta spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati e, in particolare, sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l'ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2016, n. 4415;
III, 24 aprile 2015, n. 2050;
III, 21 gennaio 2015 n. 205), si è andato precisando nel senso che la motivazione può ritenersi insita nei punteggi purché il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa;
con la conseguenza che a fronte di parametri valutativi che si articolano in sottocriteri plurimi, la mancata valorizzare di questi ultimi, mediante il conferimento agli stessi di un specifico peso ponderale nella formulazione dei punteggi, rende di fatto impossibile comprendere, dalla sola lettura delle griglie valutative elaborate dalla Commissione, sotto quale specifico profilo tecnico una offerta sia stata ritenuta preferibile alle altre (Cons. Stato, sez. III, 1 giugno 2018, n. 3301;
III, 16 aprile 2018, n. 2250).

4.2. Nel caso di specie, per i parametri 1, 5, 7 e 8 per i quali era prevista l’applicazione del metodo del confronto a coppie, il disciplinare di gara prevedeva, nel dettaglio, gli elementi che la commissione giudicatrice avrebbe dovuto far oggetto di valutazione.

4.2.1. Così, in particolare, in relazione al parametro n. 1), relativo alla elaborazione di un progetto tecnico che preveda interventi di riqualificazione energetica sulla struttura atti a migliorare la classe energetica, era specificato che oggetto di valutazione sarebbero stati “ completezza e chiarezza del progetto presentato, valore termico delle soluzioni proposte, soluzioni migliorative rispetto ai requisiti minimi …, riduzione dei consumi, cronoprogramma per l’esecuzione dei lavori e modalità esecutive previste, qualità prestazionali nel parco impiantistico a termine della durata del servizio ”.

4.2.2. Allo stesso modo, per il parametro n. 7), relativo alla valorizzazione gestionale, erano indicati quali elementi di valutazione prioritaria: “ a) la possibilità di gestire anche la climatizzazione estiva nelle strutture in cui è presente;
b) il numero di sensori aggiuntivi che verranno installati nelle strutture al fine di poter controllare in modo migliore le stesse (sonde ambiente e regolazione);
c) implementazione dell’interfaccia grafica sul sistema di tele gestione Coster;
d) formazione del personale dell’Ufficio impianti sulla programmazione dei sistemi di tele gestione in uso ”.

4.3. Così indicati nel disciplinare di gara gli elementi che il singolo commissario avrebbe dovuto tenere in considerazione per esprimere il punteggio relativo a ciascun offerente posto a confronto, ben può dirsi che la motivazione attraverso il dato numerico costituisca espressione sufficiente della maggiore o minore preferenza accordata all’operatore economico in riscontro alla maggiore o minore aderenza dell’offerta ai requisiti previsti dal disciplinare.

5. In conclusione, anche l’ultimo motivo di ricorso riproposto da C s.p.a. va respinto.

6. Le spese dell’intero giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.