Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2021-08-27, n. 202106059

Pubblicato il 27/08/2021

N. 06059/2021REG.PROV.COLL.

N. 05646/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5646 del 2014, proposto dal signor AE EL, rappresentato e difeso dall’avvocato Anna Garofalo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sabrina Di Maio in Roma, viale Cesare Pavese, n. 410

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. per il Lazio, Roma, sez. I bis, n. 6707/2014, resa tra le parti, concernente il diniego di aspettativa.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visto il decreto del Presidente della sez. IV n. 2919 del 3 luglio 2014;

Vista l’ordinanza cautelare della sez. IV n. 3358 del 30 luglio 2014;

Vista l’ordinanza del Presidente della sez. IV n. 448 del 20 febbraio 2020;

Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70, come da ultimo modificato dall’art. 6, comma 1, lett. e), del decreto-legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con l. 28 maggio 2021, n. 76;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 27 luglio 2021, il Cons. Antonella Manzione in collegamento da remoto in videoconferenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierno ricorrente, all’epoca dei fatti in controversia capitano medico in forza al Policlinico militare di Roma, in aspettativa per l’espletamento dell’incarico di dirigente medico di gastroenterologia ed endoscopia digestiva presso l’Azienda Ospedaliera San Giuseppe Moscati di Avellino dal 2004, chiedeva allo stesso scopo al Ministero della Difesa, in data 12 dicembre 2013, di fruire di un ulteriore periodo di aspettativa in base all’art. 15 septies del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, di riordino della disciplina in materia sanitaria.

1.1. Il diniego opposto dal Ministero della Difesa, peraltro dopo avere acquisito le osservazioni dell’interessato all’esito dell’inoltro della comunicazione di avvio del procedimento, prot. M-D GMIL 0897830 del 18 aprile 2014, veniva impugnato innanzi al T.A.R. per il Lazio.

2. Con sentenza n. 6707 del 25 giugno 2014 l’adito Tribunale respingeva il ricorso sul presupposto che la corretta interpretazione dell’art. 19 della l. 4 novembre 2010, n. 183, contenente la delega a riorganizzare, tra l’altro, anche l’istituto delle aspettative, sia nel senso di riconoscere specificità all’ordinamento militare, sicché al relativo personale possono essere concesse esclusivamente quelle «così come individuate dalle disposizioni del codice dell’ordinamento militare, tra le quali non può essere ricompresa l’aspettativa disciplinata dall’art. 15 septies del decreto legislativo 502/1997, che concerne la disciplina dei contratti a tempo determinato nel comparto sanitario, e quindi materia estranea al rapporto di pubblico impiego svolto dal personale militare ». Né può assumere rilevanza l’avvenuta sottoscrizione in data 16 febbraio 2014 del contratto con la struttura ospedaliera di Avellino, tanto più che l’interessato non ha neppure atteso la definizione del procedimento amministrativo oggetto del contenzioso.

3. Il militare appella la sentenza del T.A.R per il Lazio (ricorso depositato in data 3 luglio 2014), denunciando:

- violazione dell’art. 15 septies, comma 4, del d.lgs. n. 502 del 1992, che prevede l’aspettativa obbligatoria per tutti i dipendenti pubblici senza distinzione alcuna, e pertanto trova necessariamente applicazione anche al personale militare. L’art. 884 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’Ordinamento militare- C.O.M.) disciplina le ipotesi tipiche ed ordinarie dell’aspettativa del personale militare, mutuandole dalla previgente contenuta nell’art. 21, comma 1, della l. n. 113 del 1934 (allegato 7), senza tuttavia derogare a tutte le norme speciali esistenti su singoli istituti, nel caso di specie addirittura configuranti un atto dovuto, una volta siglato il contratto con l’Azienda sanitaria richiedente (motivi sub 1, lettere A, B e C, 3, 4 e 7);

- violazione del principio dell’affidamento, avendo il Ministero della Difesa accordato in precedenza l’aspettativa in applicazione proprio dell’art. 15 septies della l. n. 502 del 1991, cosicché sarebbe nata sia nel richiedente che nella struttura sanitaria di Avellino la convinzione di poter proseguire nel rapporto di lavoro incardinato ormai da un decennio. D’altro canto, non risultano carenze di organico della struttura militare di appartenenza, tanto che molto personale medico, anche plurispecialistico, viene adibito a mansioni amministrative (motivo sub 2);

-violazione dell’art. 19 della l. n. 183 del 2010, argomento sul quale peraltro la sentenza non si è neppure pronunciata. La norma, infatti, ha natura meramente programmatica in mancanza di legislazione attuativa, come nel caso di specie, sicché non può giustificare il revirement interpretativo dell’istituto da parte dell’Amministrazione (motivo sub 5);

- violazione dell’art. 894 del C.O.M., che consente espressamente l’esercizio di attività libero-professionali ai medici militari, laddove il primo giudice ha parlato erroneamente di una incompatibilità assoluta (motivo sub 6).

4. Il Ministero della Difesa ha depositato relazione della Direzione Generale per il personale che controdeduce puntualmente su ogni singolo motivo di appello.

5. Con ordinanza n. 3358 del 2014, modificando la decisione assunta con decreto presidenziale n. 2919 del 2014, la sez. IV di questo Consiglio di Stato respingeva la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante. Tra le altre cose, la decisione era basata proprio sulla ritenuta specialità dell’ordinamento militare, non potendo neppure trovare applicazione l’ipotesi di cui alla lett. i-bis) del secondo comma dell’art. 884 in quanto «consente l’aspettativa, in via del tutto straordinaria, per “esigenze di carattere eccezionale” nell’ipotesi dell’art. 26 della L. 4 novembre 2010, n. 183» , stante che l’appellante ne stava fruendo da ben 10 anni.

6. Con successiva ordinanza presidenziale della medesima sez. IV n. 448 del 2020 veniva chiesto di esplicitare il perdurante interesse alla decisione, chiarendo anche « se vi siano state sopravvenienze nel corso del giudizio e se sussistano connessioni (di ordine oggettivo o soggettivo) con altri giudizi pendenti in sede di giustizia amministrativa ».

6.1. Con memoria versata in atti in data 12 marzo 2020 l’appellante confermava il proprio interesse alla decisione della causa, riferendo di avere nelle more rassegnato le dimissioni dall’Arma. In vista dell’udienza depositava altresì nota per richiamare le proprie conclusioni e chiedere la liquidazione delle spese a favore del difensore antistatario.

6.2. Il Ministero della Difesa si è costituito formalmente con atto di stile in data 12 luglio 2021.

7. Alla pubblica udienza del 27 luglio 2021 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

8. Il Collegio ritiene l’appello infondato.

9. Le argomentazioni a sostegno del ricorso, benché formalmente distinte, meritano trattazione congiunta per omogeneità di contenuto giuridico. La fondamentale questione in controversia è infatti il regime giuridico delle aspettative per incarichi di dirigenza