Pubblicato il 18/02/2019

N. 01113/2019REG.PROV.COLL.

N. 05211/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5211 del 2018, proposto da:
Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

C L, rappresentato e difeso dall'avvocato C L, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 02191/2018, resa tra le parti, concernente trasferimento ex art. 33 l. n. 104/1992

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di L C;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018 il Cons. O F e udito l’avvocato C L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1.Con l’appello in esame, il Ministero della Giustizia impugna la sentenza 4 aprile 2018 n. 2191, con la quale il TAR per la Campania, sez. VII, in accoglimento del ricorso proposto dal sig. L C, ha annullato il decreto 15 febbraio 2018 del Direttore generale del personale e delle risorse del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria del Ministero della Giustizia.

La sentenza espone che, con il decreto citato, il signor Carpinone, assistente capo del Corpo della Polizia penitenziaria, veniva trasferito dalla Casa circondariale di Benevento a quella di Reggio Emilia. In precedenza, il Carpinone era stato trasferito, a domanda, dalla Casa circondariale di Reggio Emilia a quella di Benevento per assistere il proprio padre infermo, poi deceduto in data 29 gennaio 2008.

In precedenza, con comunicazione del 8 marzo 2017 (anch’essa oggetto del ricorso instaurativo del giudizio di primo grado), la Casa circondariale di Benevento attestava che il Carpinone non aveva comunicato il mutamento delle condizioni legittimanti l’assegnazione.

1.2. La sentenza impugnata – rilevato, tra l’altro, che il ricorrente aveva usufruito di cinque giorni di congedo straordinario per la morte del padre, di modo che, secondo il medesimo ricorrente “da tale data l’amministrazione era ed è a conoscenza dell’avvenuto decesso del genitore del ricorrente” – afferma, in particolare:

- “la fattispecie va correttamente inquadrata sia con riguardo alla disciplina vigente all’epoca del trasferimento del ricorrente, sia con riguardo alle situazioni di fatto sopravvenute”;

- quanto al primo profilo, il co. 7-bis dell’art. 33 l. n. 104/1992, “a mente del quale il lavoratore decade dai benefici in questione una volta venute meno le condizioni legittimanti”, è stato introdotto dall’art. 24, co. 1, lett. c), l. n. 183/2010, cioè in data successiva al trasferimento del ricorrente;

- prima dell’introduzione della norma citata, con diverse circolari il Ministero della Giustizia aveva stabilito che “venuta meno l’esigenza assistenziale, il trasferimento poteva essere revocato per esigenze di servizio, tali da rendere necessario lo spostamento altrove del dipendente”, ed inoltre che “decorso il periodo di cinque anni dall’inizio del trasferimento effettuato in base alla l. n. 104/1992, l’amministrazione avrebbe tramutato lo stesso in trasferimento definitivo, previo accertamento dell’effettività del rapporto di assistenza per tutto il periodo”; ciò “implicitamente significa riconoscimento che la stabilità del dipendente per oltre cinque anni nella sede occupata ex art. 33 l. n. 104/1992 è la dimostrazione che l’inserimento dello stesso nella struttura è ex se coerente con le esigenze organizzative interne”;

- quanto innanzi riportato significa che “qualora cessi la necessità di assistere il disabile, la revoca del trasferimento può essere automaticamente disposta solo per i trasferimenti disposti, ex art. 33 l. n. 104/1992, successivamente all’entrata in vigore della l. n. 183/2010”.

1.3. Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello (come desunti dalle pagg. 2 – 8 ric.):

a) error in iudicando , poiché “ il provvedimento di trasferimento (o meglio, assegnazione) era stato adottato per l’assistenza al disabile congiunto e quindi era condizionato alla permanenza dei requisiti”, quindi esso “non aveva affatto carattere definitivo”. In sostanza, “la normativa dettata dalla l. n. 104/1992 mira, ancor prima delle modifiche introdotte dalla l. n. 183/2010, a tutelare l’interesse del congiunto portatore di handicap grave ad una assistenza adeguata, e non l’interesse del congiunto che lo abbia assistito a permanere in via definitiva nella sede che per tale ragione gli era stata assegnata . . . al decesso del disabile consegue che il ricorrente non può mantenere un posto che, da quel momento, sarebbe illegittimamente ricoperto”;

b) error in iudicando , poiché l’amministrazione, nel disporre la revoca, si è “conformata alle circolari per i procedimenti relativi alle richieste di trasferimento avanzate dal personale” , ed in particolare al par. 22 della lettera 28 dicembre 2012 n. 0457451 – 2012 e al par. 3 della circolare 16 maggio 2003 n. 3582/6032; pertanto, il dipendente (che, in relazione alla perdita del requisito, “aveva assunto espresso obbligo con dichiarazione in data 1 maggio 2006), non può “pretendere che, per effetto della mancata comunicazione da parte della Casa circondariale in cui prestava servizio dell’avvenuto decesso del genitore, quella che era una semplice assegnazione provvisoria (e funzionale all’assistenza del disabile) si trasforma in trasferimento definitivo”;

c) error in iudicando , poiché, anche a voler considerare la posizione in graduatoria dei “pari ruolo trasferiti a domanda per mobilità ordinaria”, è da escludere una posizione utile del Carpinone “nella graduatoria per il trasferimento ordinario”.

1.4. Si è costituito in giudizio il signor L C, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’appello poiché “vengono riproposti i fatti esposti in primo grado senza sviluppare alcuna confutazione della statuizione del primo giudice e senza muovere alcuna specifica censura alla sentenza impugnata”.

L’appellato ha comunque concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza, ed ha riproposto i motivi del ricorso di I grado dichiarati assorbiti dalla sentenza impugnata, e precisamente:

a1) eccesso di potere; violazione e falsa applicazione art. 33 l. n. 104/1992; eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità dei presupposti; difetto assoluto di motivazione per genericità ed erronea indicazione dei presupposti; sviamento e contraddittorietà dell’azione amministrativa, ciò in quanto “il trasferimento di cui all’art. 33, co. 5, della l. n. 104/1992 non è temporaneo e subordinato alla permanenza della necessità di assistenza che lo ha giustificato, ma definitivo e incondizionato” di modo che “la revoca del trasferimento costituisce un nuovo trasferimento d’ufficio e come tale andrebbe motivato in ragione dell’interesse pubblico e non per il mero venir meno del presupposto che aveva determinato il trasferimento ex l. n. 104/1992”;

b1) eccesso di potere per travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta e sviamento di potere; eccesso di potere per difetto di motivazione e per violazione del principio di buon andamento”; ciò in quanto la tesi secondo la quale il ricorrente “sarebbe stato destinatario di un provvedimento di assegnazione sottoposto a condizione risolutiva e non di un provvedimento di trasferimento incondizionato e definitivo . . . contrasta con la terminologia utilizzata e che emerge dall’atto”; peraltro, “pur essendo ammissibile l’apposizione di clausole e/o condizioni ad un atto amministrativo, tale facoltà deve essere indefettibilmente esternata per la sua esistenza al fine di produrre effetto”;

c1) eccesso di potere; violazione e falsa applicazione art. 33, co. 7-bis, l. n. 104/1992; eccesso di potere per violazione del principio di tipicità; violazione del principio tempus regit actum; poiché, nel caso di specie, è stata fatta applicazione di una norma entrata in vigore successivamente al trasferimento e quindi non applicabile al caso di specie;

d1) eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, violazione di legge, ingiustizia manifesta e carenza assoluta di presupposti; violazione del principio di ragionevolezza, logicità e legittimo affidamento; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di motivazione e per omesso esame delle memorie prodotte; violazione e falsa applicazione artt. 3 e 10 l. n. 241/1990; violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa; ciò in quanto “dopo essere stato comunicato l’avvio del procedimento non sono state esaminate le memorie prodotte e non è stato adottato alcun provvedimento motivato sulle memorie presentate”;

e1) eccesso di potere per violazione dell’obbligo di motivazione, per violazione del principio di buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa, poiché “l’affermazione che esso ricorrente non avrebbe avuto diritto al trasferimento in ipotesi normale oltre ad essere irrilevante . . . costituisce una semplice asserzione priva di qualsiasi motivazione in fatto ed in diritto atteso che è priva di qualsiasi fatto presupposto”.

1.5. Con ordinanza 20 luglio 2018 n. 3331, questa Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.

Con atto del 26 luglio 2018, l’appellato ha proposto istanza di modifica e/o revoca dell’ordinanza n.