N. 04773/2015REG.PROV.COLL.

N. 09548/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9548 del 2009, proposto da:
Sky Italia S.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dall'avv. G F F, con domicilio eletto in Roma, Via di Ripetta n. 142;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM),
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata presso la sede della stessa, in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, Sezione III Ter n. 5360 del 1 giugno 2009, resa tra le parti, concernente adempimento degli obblighi di cui all’art. 1, terzo comma, del d.l. 31 gennaio 2007 n. 7 (cd. decreto Bersani), convertito con modificazioni nella legge 2 aprile 2007 n. 40, in tema di costi di recesso.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2015, il consigliere Dante D'Alessio;

Uditi per le parti, alla stessa udienza, l’avvocato G F F e l'avvocato dello Stato Mario Antonio Scino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Sky Italia S.r.l. (di seguito Sky) ha impugnato davanti al T.A.R. per il Lazio la delibera n. 484/08/Cons del 29 luglio 2008, con la quale l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, di seguito AGCOM, le ha ordinato di adempiere agli obblighi di cui all’art. 1, comma 3, del d.l. 31 gennaio 2007 n. 7 (cd. “decreto Bersani”), convertito con modificazioni nella legge 2 aprile 2007 n. 40, in tema di costi di recesso e di adeguare, quindi, le proprie condizioni generali di abbonamento alle indicate disposizioni.

1.1.- Sky ha impugnato anche gli atti presupposti e, in particolare, l’art. 6 delle Linee guida della Direzione Tutela dei Consumatori dell’AGCOM, esplicative per l’attività di vigilanza da effettuare ai sensi dell’art. 1, comma 4, della legge n. 40 del 2007, con particolare riferimento alle previsioni di cui all’art. 1, commi 1 e 3, della stessa legge, nonché il provvedimento di contestazione n. 9/08/Dit ed il relativo verbale di accertamento.

1.2.- A seguito degli esposti di una associazione di consumatori e di un privato e di verifiche ispettive, l’AGCOM aveva, infatti, accertato che Sky, nel determinare le condizioni generali di abbonamento, aveva ricompreso nella voce “costi”, da addebitare agli utenti che esercitavano il diritto di recesso, spese non pertinenti, in violazione dei limiti imposti dall’art. 1, comma 3, del decreto Bersani.

2.- Il T.A.R. per il Lazio, con sentenza della sede di Roma, Sezione III Ter, n. 5360 del 1 giugno 2009, ha respinto il ricorso.

3.- Sky ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.

All’appello si oppone AGCOM, che ne ha chiesto il rigetto.

All'udienza pubblica del 7 maggio 2015 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

4.- Prima di passare all’esame dei singoli motivi dell’appello è opportuno ricordare che il decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, recante misure urgenti per la tutela dei consumatori (c.d. “decreto Bersani”), convertito con modificazioni in legge 2 aprile 2007, n. 40, stabilisce tra l'altro, all'art. 1, comma 3, che « i contratti per adesione stipulati con operatori di telefonia e di reti televisive e di comunicazione elettronica, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate da costi dell'operatore e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta giorni. Le clausole difformi sono nulle, fatta salva la facoltà degli operatori di adeguare alle disposizioni del presente comma i rapporti contrattuali già stipulati alla data di entrata in vigore del presente decreto entro i successivi sessanta giorni ».

4.1.- Tale disposizione, come ha ricordato anche l’Avvocatura dello Stato, si inserisce in un contesto di liberalizzazioni del mercato delle comunicazioni elettroniche e contiene misure volte a promuovere la concorrenza e la tutela del consumatore, in particolar modo del contraente più debole, che nella sottoscrizione dei contratti per adesione risulta privo di un sostanziale potere di negoziazione.

4.2.- Il successivo comma 4 dell’art. 1 della legge n. 40 del 2007 assegna poi all’AGCOM la funzione di vigilanza sull'attuazione delle indicate disposizioni e ne sanziona le violazioni prevedendo l’applicazione dell'art. 98 del d. lgs. 1 agosto 2003, n. 259, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche.

5.- In data 28 giugno 2007, la Direzione Tutela dei Consumatori dell'AGCOM pubblicava, sul sito dell’Autorità, le Linee guida per l’esercizio dell’attività di vigilanza, da effettuare ai sensi del citato comma 4 dell’art. 1 della legge n. 40 del 2007, con particolare riferimento alle disposizioni di cui all'art. 1, commi l e 3, della legge, per pervenire ad una migliore esplicazione del testo normativo, avuto riguardo anche alle finalità espresse dal provvedimento legislativo, che consistono nel promuovere una maggiore ed effettiva concorrenza fra le offerte disponibili sul mercato, per rafforzare il diritto di scelta dei consumatori ed agevolare il passaggio fra i vari operatori, sancendo il divieto di previsioni contrattuali, che, in sostanza, potrebbero trasformarsi in barriere o deterrenti per gli utenti al momento della scelta concorrenziale.

5.1.- Con riferimento al regime delle spese richieste in caso di recesso o trasferimento, il punto 6 delle Linee guida, in particolare, prevede che esse debbano essere conoscibili dalla lettura del contratto (par. 1); che l'utente non deve soggiacere a ''penali'' comunque denominate, in quanto sono ammessi solo gli importi "giustificati" da "costi" degli operatori (par. 2); che la Direzione verificherà che gli operatori pongano a carico degli utenti le sole "spese per cui sia dimostrabile un pertinente e correlato costo dai primi sopportato per procedere alla disattivazione o al trasferimento" (par. 3).

Inoltre, le Linee guida precisano che 'per essere in linea « con l'intenzione della Legge n. 40/2007, il concetto di pertinenza del costo dovrà essere interpretato in senso oggettivo ed imparziale, valido per tutti gli operatori e secondo criteri di causalità/strumentalità dei costi/ricavi », essendo pertinenti i ricavi e i costi attribuiti alle componenti e/o ai servizi in base all'analisi diretta della loro origine, cioè tenendo conto della causa che ha comportato il conseguimento del ricavo, il sostenimento del costo, l'acquisto di un'attività o l'insorgere di una passività.

6.- Sky, come ha ricordato anche nel suo appello, ha apportato quindi, dopo l'entrata in vigore della legge 40 del 2007, correttivi alle proprie previsioni contrattuali.

In particolare, dopo il 2 aprile 2007 ha introdotto una disciplina specifica per il recesso, in cui si prevedeva l'addebito, in relazione ai servizi pattuiti, del rimborso dei costi dell'operatore, secondo una Tabella allegata.

Nel giugno 2007, Sky ha apportato alcuni ulteriori correttivi alla disciplina contrattuale, prevedendo l'addebito dei costi dell'operatore sia per il caso di recesso antecedente ai primi dodici mesi che per i recessi anteriori alle successive scadenze annuali, con importi decrescenti in funzione della durata del rapporto contrattuale e nessuna previsione di addebito in caso di cessazione del contratto alla scadenza pattuita.

Tali indicazioni erano confermate nelle condizioni contrattuali applicate dopo il 10 ottobre 2007 ed in quelle applicate dopo il gennaio 2008.

7.- All’esito delle attività ispettive svolte dall'AGCOM in data 31 luglio, 1 agosto e 2 agosto 2007 anche a seguito della segnalazione dell’associazione Adiconsum e dell'esposto presentato dal signor Nicola Maggio in relazione ad un addebito applicato da Sky per il recesso anticipato, in data 27 marzo 2008 Sky riceveva da AGCOM la notifica di contestazione, con relativo verbale di accertamento.

7.1.- Sky forniva chiarimenti con numerose memorie (in data 28 aprile 2008, 9 maggio 2008 e 27 giugno 2008), volte a dimostrare che i costi addebitati in sede di recesso non erano ingiustificati o eccessivamente penalizzanti per il recedente, nonché attraverso la partecipazione ad audizioni (in data 10 e 19 giugno 2008).

Sky, in particolare, faceva presente di sostenere costi iniziali per l’instaurazione del rapporto contrattuale che non erano remunerati dall’utente né mediante il pagamento iniziale di un corrispettivo una tantum né mediante canoni corrisposti lungo l’arco del rapporto contrattuale, nonché costi finali connessi alla gestione del recesso.

Doveva pertanto a suo avviso ritenersi legittima, considerata la natura del rapporto contrattuale, la previsione di un recupero non solo dei costi di recesso in senso stretto, ma anche dei costi sostenuti per l’instaurazione del rapporto contrattuale e non recuperati.

7.2.- Ciò nonostante il procedimento si concludeva con l’impugnata delibera dell’AGCOM n. 484/08/Cons del 29 luglio 2008.

7.3.- AGCOM, dopo avere sostenuto che il modello di pricing operato da