N. 04773/2015REG.PROV.COLL.

N. 09548/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9548 del 2009, proposto da:
Sky Italia S.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dall'avv. G F F, con domicilio eletto in Roma, Via di Ripetta n. 142;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM),
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata presso la sede della stessa, in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, Sezione III Ter n. 5360 del 1 giugno 2009, resa tra le parti, concernente adempimento degli obblighi di cui all’art. 1, terzo comma, del d.l. 31 gennaio 2007 n. 7 (cd. decreto Bersani), convertito con modificazioni nella legge 2 aprile 2007 n. 40, in tema di costi di recesso.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2015, il consigliere Dante D'Alessio;

Uditi per le parti, alla stessa udienza, l’avvocato G F F e l'avvocato dello Stato Mario Antonio Scino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Sky Italia S.r.l. (di seguito Sky) ha impugnato davanti al T.A.R. per il Lazio la delibera n. 484/08/Cons del 29 luglio 2008, con la quale l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, di seguito AGCOM, le ha ordinato di adempiere agli obblighi di cui all’art. 1, comma 3, del d.l. 31 gennaio 2007 n. 7 (cd. “decreto Bersani”), convertito con modificazioni nella legge 2 aprile 2007 n. 40, in tema di costi di recesso e di adeguare, quindi, le proprie condizioni generali di abbonamento alle indicate disposizioni.

1.1.- Sky ha impugnato anche gli atti presupposti e, in particolare, l’art. 6 delle Linee guida della Direzione Tutela dei Consumatori dell’AGCOM, esplicative per l’attività di vigilanza da effettuare ai sensi dell’art. 1, comma 4, della legge n. 40 del 2007, con particolare riferimento alle previsioni di cui all’art. 1, commi 1 e 3, della stessa legge, nonché il provvedimento di contestazione n. 9/08/Dit ed il relativo verbale di accertamento.

1.2.- A seguito degli esposti di una associazione di consumatori e di un privato e di verifiche ispettive, l’AGCOM aveva, infatti, accertato che Sky, nel determinare le condizioni generali di abbonamento, aveva ricompreso nella voce “costi”, da addebitare agli utenti che esercitavano il diritto di recesso, spese non pertinenti, in violazione dei limiti imposti dall’art. 1, comma 3, del decreto Bersani.

2.- Il T.A.R. per il Lazio, con sentenza della sede di Roma, Sezione III Ter, n. 5360 del 1 giugno 2009, ha respinto il ricorso.

3.- Sky ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.

All’appello si oppone AGCOM, che ne ha chiesto il rigetto.

All'udienza pubblica del 7 maggio 2015 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

4.- Prima di passare all’esame dei singoli motivi dell’appello è opportuno ricordare che il decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, recante misure urgenti per la tutela dei consumatori (c.d. “decreto Bersani”), convertito con modificazioni in legge 2 aprile 2007, n. 40, stabilisce tra l'altro, all'art. 1, comma 3, che « i contratti per adesione stipulati con operatori di telefonia e di reti televisive e di comunicazione elettronica, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate da costi dell'operatore e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta giorni. Le clausole difformi sono nulle, fatta salva la facoltà degli operatori di adeguare alle disposizioni del presente comma i rapporti contrattuali già stipulati alla data di entrata in vigore del presente decreto entro i successivi sessanta giorni ».

4.1.- Tale disposizione, come ha ricordato anche l’Avvocatura dello Stato, si inserisce in un contesto di liberalizzazioni del mercato delle comunicazioni elettroniche e contiene misure volte a promuovere la concorrenza e la tutela del consumatore, in particolar modo del contraente più debole, che nella sottoscrizione dei contratti per adesione risulta privo di un sostanziale potere di negoziazione.

4.2.- Il successivo comma 4 dell’art. 1 della legge n. 40 del 2007 assegna poi all’AGCOM la funzione di vigilanza sull'attuazione delle indicate disposizioni e ne sanziona le violazioni prevedendo l’applicazione dell'art. 98 del d. lgs. 1 agosto 2003, n. 259, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche.

5.- In data 28 giugno 2007, la Direzione Tutela dei Consumatori dell'AGCOM pubblicava, sul sito dell’Autorità, le Linee guida per l’esercizio dell’attività di vigilanza, da effettuare ai sensi del citato comma 4 dell’art. 1 della legge n. 40 del 2007, con particolare riferimento alle disposizioni di cui all'art. 1, commi l e 3, della legge, per pervenire ad una migliore esplicazione del testo normativo, avuto riguardo anche alle finalità espresse dal provvedimento legislativo, che consistono nel promuovere una maggiore ed effettiva concorrenza fra le offerte disponibili sul mercato, per rafforzare il diritto di scelta dei consumatori ed agevolare il passaggio fra i vari operatori, sancendo il divieto di previsioni contrattuali, che, in sostanza, potrebbero trasformarsi in barriere o deterrenti per gli utenti al momento della scelta concorrenziale.

5.1.- Con riferimento al regime delle spese richieste in caso di recesso o trasferimento, il punto 6 delle Linee guida, in particolare, prevede che esse debbano essere conoscibili dalla lettura del contratto (par. 1);
che l'utente non deve soggiacere a ''penali'' comunque denominate, in quanto sono ammessi solo gli importi "giustificati" da "costi" degli operatori (par. 2);
che la Direzione verificherà che gli operatori pongano a carico degli utenti le sole "spese per cui sia dimostrabile un pertinente e correlato costo dai primi sopportato per procedere alla disattivazione o al trasferimento" (par. 3).

Inoltre, le Linee guida precisano che 'per essere in linea « con l'intenzione della Legge n. 40/2007, il concetto di pertinenza del costo dovrà essere interpretato in senso oggettivo ed imparziale, valido per tutti gli operatori e secondo criteri di causalità/strumentalità dei costi/ricavi », essendo pertinenti i ricavi e i costi attribuiti alle componenti e/o ai servizi in base all'analisi diretta della loro origine, cioè tenendo conto della causa che ha comportato il conseguimento del ricavo, il sostenimento del costo, l'acquisto di un'attività o l'insorgere di una passività.

6.- Sky, come ha ricordato anche nel suo appello, ha apportato quindi, dopo l'entrata in vigore della legge 40 del 2007, correttivi alle proprie previsioni contrattuali.

In particolare, dopo il 2 aprile 2007 ha introdotto una disciplina specifica per il recesso, in cui si prevedeva l'addebito, in relazione ai servizi pattuiti, del rimborso dei costi dell'operatore, secondo una Tabella allegata.

Nel giugno 2007, Sky ha apportato alcuni ulteriori correttivi alla disciplina contrattuale, prevedendo l'addebito dei costi dell'operatore sia per il caso di recesso antecedente ai primi dodici mesi che per i recessi anteriori alle successive scadenze annuali, con importi decrescenti in funzione della durata del rapporto contrattuale e nessuna previsione di addebito in caso di cessazione del contratto alla scadenza pattuita.

Tali indicazioni erano confermate nelle condizioni contrattuali applicate dopo il 10 ottobre 2007 ed in quelle applicate dopo il gennaio 2008.

7.- All’esito delle attività ispettive svolte dall'AGCOM in data 31 luglio, 1 agosto e 2 agosto 2007 anche a seguito della segnalazione dell’associazione Adiconsum e dell'esposto presentato dal signor Nicola Maggio in relazione ad un addebito applicato da Sky per il recesso anticipato, in data 27 marzo 2008 Sky riceveva da AGCOM la notifica di contestazione, con relativo verbale di accertamento.

7.1.- Sky forniva chiarimenti con numerose memorie (in data 28 aprile 2008, 9 maggio 2008 e 27 giugno 2008), volte a dimostrare che i costi addebitati in sede di recesso non erano ingiustificati o eccessivamente penalizzanti per il recedente, nonché attraverso la partecipazione ad audizioni (in data 10 e 19 giugno 2008).

Sky, in particolare, faceva presente di sostenere costi iniziali per l’instaurazione del rapporto contrattuale che non erano remunerati dall’utente né mediante il pagamento iniziale di un corrispettivo una tantum né mediante canoni corrisposti lungo l’arco del rapporto contrattuale, nonché costi finali connessi alla gestione del recesso.

Doveva pertanto a suo avviso ritenersi legittima, considerata la natura del rapporto contrattuale, la previsione di un recupero non solo dei costi di recesso in senso stretto, ma anche dei costi sostenuti per l’instaurazione del rapporto contrattuale e non recuperati.

7.2.- Ciò nonostante il procedimento si concludeva con l’impugnata delibera dell’AGCOM n. 484/08/Cons del 29 luglio 2008.

7.3.- AGCOM, dopo avere sostenuto che il modello di pricing operato da Sky risultava incompatibile con il valore della concorrenza che la legge Bersani ha inteso promuovere in quanto produttivo di ostacoli alla migrazione verso offerte più competitive o più gradite od allo scioglimento del vincolo contrattuale, ha ritenuto in particolare che i corrispettivi applicati al recesso nel modello contrattuale adottato dall’odierna appellante non fossero ad esso strettamente pertinenti, in quanto non giustificati con voci di costo e correlate attività afferenti al recesso stesso ed ha, quindi, imposto a Sky, entro il termine di 60 giorni:

1 . di addebitare all'abbonato che esercita il recesso un importo complessivo non superiore alla somma tra il corrispettivo pagato agli Sky Service per il ritiro del singolo decoder e i corrispettivi pagati alla società fornitrice di servizi di logistica integrata per il recupero del decoder presso gli Sky Service, il suo invio al CA T ed il successivo trasporto ai magazzini Sky;

2 . di non addebitare al cliente recedente alcun ulteriore importo;

3 . di adeguare le previsioni delle proprie Condizioni Generali di Abbonamento e la Carta dei Servizi a tali indicazioni, indicando dettagliatamente le spese richieste agli utenti recedenti;

4 . di pubblicizzare l'attuazione di detti adempimenti;

5 . di dare comunicazione all'Autorità di quanto effettuato in ottemperanza a tali prescrizioni.

7.4.- In sostanza, come ha ricordato anche il giudice di primo grado, l’AGCOM ha ritenuto che Sky, per applicare correttamente l’art. 1, comma 3, del decreto Bersani, doveva, in caso di recesso di un abbonato, limitarsi a recuperare dall’utente i soli “costi” sostenuti nella fase terminale del rapporto e strettamente funzionali alla sua estinzione, con esclusione invece di quelli afferenti alla fase iniziale, sostenuti per attivare il servizio e che sulla base di un calcolo di mera convenienza economica (non scoraggiare il potenziale cliente chiedendogli al momento della sottoscrizione del contratto di abbonamento una somma per l’attivazione di non lieve importo) essa aveva invece deciso di recuperare frazionandoli nel tempo, così incidendo anche sulla fase del recesso.

8.- Avverso il citato provvedimento Sky ha prima proposto ricorso davanti al T.A.R. per il Lazio e poi appellato in questa sede la sentenza, n. 5360 del 1 giugno 2009, con la quale il Giudice di primo grado ha respinto il suo ricorso.

9.- Con il primo motivo di appello Sky ha sostenuto che erroneamente il giudice di primo grado ha ritenuto di sposare l'interpretazione restrittiva fatta propria dall’AGCOM, propugnata anche attraverso le Linee guida (pure impugnate), qualificando come illegittima l'applicazione della legge Bersani da essa posta in essere con l’addebito all’utente, in sede di recesso, di costi non direttamente legati da un rapporto causa-effetto al recesso medesimo, ma comunque sostenuti dall'operatore.

Secondo Sky l’interpretazione restrittiva data dall'AGCOM (e dal giudice di primo grado) al precetto dettato dall'art. 1, comma 3, della legge Bersani, secondo cui le spese richieste agli abbonati all'atto del recesso devono essere giustificate da costi effettivamente sostenuti dall'operatore solo all’atto del recesso, risulta in contrasto con la logica ermeneutica sia dell'interpretazione letterale che di quella sistematica.

9.1.- Sul piano letterale, infatti, non vi può essere dubbio, a suo avviso, che i costi dell'operatore, cui la legge si riferisce, non possono che essere tutti i costi comunque sostenuti per il servizio, si riferiscano essi alla fase iniziale, a quella di gestione od a quella del recesso stesso in senso stretto.

Circoscrivere esclusivamente a questi ultimi il rimborso cui l'operatore ha diritto significherebbe pretermettere la struttura del rapporto utenziale, isolando il momento del recesso come se esso fosse estraneo al sinallagma complessivo del negozio contrattuale e trattarlo come un dato a sé stante: ma questa logica, ha aggiunto Sky, si pone in contrasto, tra l’altro, con diversi principi costituzionali, in quanto porta a risultati che comprimono indebitamente e inutilmente l'iniziativa economica (oltre che l'autonomia contrattuale), rendendo l'attività di impresa non solo non remunerativa ma strutturalmente deficitaria.

9.2.- Sky ha aggiunto che, sul piano sistematico, la stessa legge Bersani, in tutti i casi in cui ha voluto introdurre oneri particolari a carico della parte erogatrice di prestazione, per lo più titolare della predisposizione di contratti per adesione, lo ha fatto non solo espressamente, e non in termini impliciti, ma in forma analitica e dettagliata, come era doveroso trattandosi di limitazioni all'attività economica in funzione di tutela di esigenze di tipo sociale (come ad esempio ha fatto nell'art. 1, comma 1, ove inibisce l'applicazione di costi fissi e di contributi per la ricarica di carte prepagate, anche via bancomat o in forma telematica, aggiuntivi rispetto al costo del traffico telefonico o del servizio richiesto).

9.3.- Sky ha quindi sostenuto, anche nella memoria presentata in vista dell’udienza di merito, che l’AGCOM, con il provvedimento gravato e avallato dalla sentenza del T.A.R. per il Lazio, evidentemente è intervenuta sul testo della norma in funzione additiva, introducendo, con una etero integrazione, un ulteriore elemento di definizione e delimitazione dei costi imputabili;
mentre la norma deve essere interpretata in modo di corrispondere all’obiettivo legislativo di un sano equilibrio tra le esigenze contrapposte del consumatore e dell’economicità della gestione del fornitore.

10.- Il motivo non è fondato.

L’art. 1, comma 3, della legge n. 40 del 2007, nell’autorizzare l’operatore a richiedere all’utente che recede anticipatamente dal contratto il rimborso dei « costi sostenuti », intende riferirsi, anche secondo questa Sezione, alle (sole) spese effettivamente affrontate dal fornitore del servizio per la disattivazione dell’impianto ed in funzione della stessa.

Sono pienamente condivisibili quindi, sul punto, le conclusioni raggiunte dall’AGCOM e ritenute legittime dal T.A.R. con la sentenza appellata.

10.1.- Lo scopo della disposizione in questione, come si è già ricordato, è, infatti, quello di consentire all’utente, che intenda recedere dal rapporto prima della scadenza del termine contrattualmente fissato, di farlo liberamente, salvo preavviso non superiore a trenta giorni e quindi senza che lo stesso sia gravato di costi diversi da quelli che sono sostenuti dall’operatore per il recesso.

10.2.- Al fine di individuare i costi, ai quali il decreto Bersani fa riferimento, le Linee guida, approvate dalla Direzione tutela dei consumatori di AGCOM, correttamente hanno quindi fatto riferimento al concetto di “pertinenza del costo ”.

11.- Sebbene, come Sky ha evidenziato, la disposizione in questione, nel far riferimento ai « costi sostenuti » oggetto di recupero nel caso di recesso anticipato, non specifichi anche che tali costi sono solo quelli sostenuti per la disattivazione, tuttavia si deve ritenere che la volontà del legislatore sia stata effettivamente, come ha ritenuto AGCOM, quella di escludere dal rimborso dovuto all’operatore costi non strettamente legati al recesso e quindi non pertinenti alla disattivazione degli impianti.

11.1.- Infatti, la tesi di Sky, secondo cui i costi dell’operatore ai quali si riferisce la legge non potrebbero che essere tutti i costi comunque sostenuti per il servizio, si riferiscano essi alla fase iniziale, a quella di gestione o a quella del recesso in senso stretto, finirebbe con lo svuotare di contenuto la previsione normativa, posto che in tal modo qualsiasi costo sostenuto dall’operatore nel corso della durata del rapporto contrattuale potrebbe essere addebitato all’utente che chiede di recedere, in aperto contrasto con lo spirito della norma, che, come si è detto, intende liberalizzare il recesso ed il possibile conseguente passaggio da un operatore ad un altro, prevedendo che l’utente paghi solo i costi del recesso.

11.2.- Era invece emerso in sede istruttoria che Sky, dopo l’entrata in vigore della disposizione dettata dal decreto Bersani e prima che AGCOM intervenisse con la delibera impugnata, aveva ritenuto di poter addebitare all’utente anche costi non pertinenti con il recesso (anche se effettivamente sostenuti per l’attivazione del servizio, con l’installazione del decoder, della smart card e della parabola), per importi che erano tutt’altro che irrilevanti (da 180 a 225 euro) e tali da rendere comunque difficile e “costoso” il recesso.

11.3.- L’Avvocatura dello Stato ha, in proposito, giustamente rilevato che, qualora fosse ritenuta legittima la politica di pricing praticata da Sky e sanzionata con la citata delibera, rimarrebbe sostanzialmente invariato il quadro precedente all’intervento legislativo, che prevedeva apposite penali per lo scioglimento anticipato del contratto;
mentre, rimuovendo i vincoli temporali al rapporto contrattuale e scongiurando l’effetto deterrente delle penali per il recesso anticipato, il legislatore del 2007 ha inteso conseguire l’effetto di conferire maggiore dinamicità al mercato, restituendo all’utente la libertà di scegliere in qualsiasi momento, senza sopportare costi onerosi, l’offerta più aderente alle proprie esigenze.

12.- In conseguenza, mentre possono essere addebitati all’utente i costi che sono effettivamente sostenuti dall’operatore per il recesso, e quindi per la disattivazione dell’impianto concesso per consentire all’abbonato di fruire dei servizi oggetto del contratto, deve ritenersi non consentito agli operatori di inserire fra i costi richiesti per la disattivazione anche costi che sono ad essa estranei o non pertinenti come quelli sostenuti per l’attivazione del servizio, anche se non addebitati all’utente nel corso del rapporto.

12.1.- Peraltro, anche facendo applicazione delle ordinarie regole contabili, gran parte delle voci che secondo l’appellante costituiscono costi da addebitare agli utenti nel caso di recesso non possono definirsi pertinenti al recesso ma attengono ad altre fasi del rapporto contrattuale (costi di installazione, consegna del decoder e della smart card ).

Né si può giustificare l’imputazione di tali costi al momento del recesso solo perché Sky, per proprie politiche commerciali volte ad incentivare la sottoscrizione di nuovi contratti, ha ritenuto di non porre a carico dell’utente i relativi costi al momento della stipula del contratto.

13.- Inconferenti risultano poi i richiami operati da Sky, anche nella memoria conclusiva, al Codice del consumo (e, in particolare all’art. 33, comma 2, lett. g), dovendosi escludere che la facoltà di recesso dal contratto ivi riconosciuta al consumatore, che vale a superare la presunzione di vessatori età delle contrarie clausole contrattuali, non possa essere legittimamente accompagnata, com’è proprio della disposizione dettata dal decreto Bersani nell’applicazione ritenuta corretta dall’AGCOM, a maggior tutela del consumatorre, dalla ulteriore previsione che determinate fattispecie di contratti per adesione debbano altresì prevedere la facoltà del contraente “debole” di recedere dal contratto senza sopportare l’ònere di spese non giustificate dai pertinenti costi dell’operatore;
d'altra parte, quasi tutte le disposizioni contenute del D.L. n. 7/07 perseguono anche, se non principalmente, la finalità di assicurare lo promozione della concorrenza e, tramite di essa, lo sviluppo di attività economiche e tra queste disposizioni vanno sicuramente inserite quelle (come l'art. 1, comma 3, l'art. 5 comma 4, l'art.8), che prevedono la possibilità di estinzione anticipata o comunque la trasferibilità del rapporto ad altro operatore del settore senza oneri, per le quali appare peraltro irragionevole ipotizzare, come neglio si vedrà più avanti, una limitazione dell'ambito applicativo ai contratti stipulati dai consumatori nel senso previsto dall'art. 3 del D.L.vo n. 206/05.

14.- Sky ha anche sostenuto che non c’è nell’ordinamento una norma che vieti di addebitare in un certo momento i costi sostenuti per l’attivazione del contratto.

In realtà, anche da tale osservazione non può ricavarsi l’illegittimità della delibera AGCOM oggetto del giudizio, che ha semplicemente e congruamente fatto applicazione di una norma, che, nel prevedere per l’utente un vero diritto potestativo di scioglimento unilaterale del rapporto, ha stabilito che possano essere rimborsati all’operatore solo i costi dallo stesso effettivamente sostenuti per consentire l’esercizio del diritto di recesso.

15.- Deve essere pertanto respinto il primo (e centrale) motivo dell’appello proposto da Sky dovendosi ritenere l’interpretazione data da AGCOM alla disposizione in questione coerente con il dettato legislativo.

16.- Tale statuizione, peraltro, come ha già ritenuto il T.A.R., non può considerarsi gravemente lesiva dell’iniziativa economica di impresa tenuto conto che non impedisce a Sky di prevedere diverse modalità contrattuali attraverso le quali può recuperare i costi sostenuti per l’attivazione del servizio (come risulta che Sky ha poi fatto dopo aver preso atto dei contenuti della delibera impugnata).

17.- Sky ha anche sostenuto che gli oneri per l’acquisto dell’infrastruttura necessaria per l’attivazione del contratto (decoder, scheda e parabola) costituiscono una obiettiva barriera all’ingresso ed al passaggio di un consumatore da un fornitore ad un altro, con conseguenze negative per l’allargamento del mercato ed anche per l’innovazione tecnologica.

Sky ha quindi aggiunto che la contestata interpretazione data al decreto Bersani dall’AGCOM costringe l’azienda a caricare i costi all’ingresso rendendo meno appetibile l’adesione e determinando così una grave discriminazione con gli operatori del digitale terrestre, che hanno anche beneficiato di contributi statali, con una conseguente alterazione della dinamica concorrenziale.

In particolare Sky ha sostenuto che in tal modo si vedrebbe oggetto di una duplice discriminazione: dopo essere stata penalizzata, nella delicata fase di transizione al digitale, dalla previsione degli aiuti di Stato per l’acquisto dei decoder digitali terrestri ritenuti illegittimi secondo quanto acclarato dalla Commissione europea, essa si vedrebbe ulteriormente discriminata laddove dovesse esserle impedito il recupero dei costi obiettivamente giustificati in relazione al modello di business adottato nell’esercizio della propria autonomia imprenditoriale.

18.- La delibera impugnata, ad avviso del Collegio, non può tuttavia ritenersi illegittima solo perché non tiene conto della diversità dei costi per l’accesso al servizio che Sky deve sopportare (e in qualche modo addebitare all’utenza) rispetto al principale concorrente che opera sul digitale terrestre.

Le considerazioni espresse da Sky sulla necessità di recuperare gli investimenti fatti sono invero condivisibili, così come appare innegabile l’oggettiva situazione in cui essa si trova, ch’è quella di dover concorrere in un mercato nel quale altri operatori hanno costi per l’accesso degli utenti inferiori ed hanno anche beneficiato di aiuti di Stato;
ma, come ha ben sottolineato l’Avvocatura dello Stato, si tratta di problemi diversi, che non attengono all’oggetto del presente giudizio e la cui soluzione non può certo essere arbitrariamente rinvenuta nella prospettata elusione di una chiara disposizione di legge, che non vuole che ricadano sugli utenti i costi di un eventuale recesso dal contratto.

18.1.- Peraltro, quanto alla problematica degli aiuti di Stato, la difesa erariale ha correttamente evidenziato che gli aiuti per lo sviluppo del digitale terrestre previsti nelle leggi finanziarie per gli anni 2004 e 2005 sono stati dichiarati illegittimi dalla Commissione Europea proprio a seguito di un ricorso proposto da Sky, in quanto ritenuti tecnologicamente non neutri e perché creavano una indebita distorsione della concorrenza.

La Commissione Europea ha ritenuto invece che i contributi stanziati per il 2006 e per il 2007 risultavano compatibili con le regole della concorrenza intracomunitaria perché non escludevano alcuna piattaforma;
e tuttavia Sky non ne ha potuto legittimamente beneficiare perché adotta una tecnologia chiusa e non aperta (come era richiesto a tal fine), ma di questo non si può certo dolere in questa sede.

18.2.- Dunque, come ben ha sostenuto la difesa erariale, se Sky ritiene di doversi lamentare dell’effetto distorsivo per il mercato determinato dai contributi statali al digitale terrestre, ha l’onere di contestarne la legittimità nelle sedi opportune;
mentre non può agire, per compensare gli aiuti non concessi, attraverso una politica contrattuale, che, in contrasto col dettato legislativo, prevede costi rilevanti, e non pertinenti, per l’utente al momento del suo anticipato recesso dal contratto.

18.3.- Si deve aggiungere che, come ha ricordato il T.A.R., il passaggio dalla tecnica analogica a quella digitale è stata imposta ope legis e ciò può costituire una giustificazione al contributo dato dallo di Stato alle famiglie per l’acquisto dei decoder;
mentre la sottoscrizione di un abbonamento con Sky rappresenta il frutto di una libera scelta del singolo utente, che, sulla base dei contenuti delle prestazioni offerte, chiede ad un operatore ulteriori determinati servizi.

19.- Sky ha contestato il provvedimento impugnato (e le Linee Guida di AGCOM) anche per aver escluso, fra i costi da addebitare all’utente che intende recedere, quelli sostenuti per il recupero della smart card e per il ricondizionamento dei decoder ritirati con il loro resettaggio ed aggiornamento e per aver stimato il possibile recupero di una spesa molto inferiore a quella determinata per la concorrente Mediaset (all’epoca € 30, poi ridotta ad € 8,34).

Anche tale censura non risulta fondata, tenuto conto del fatto che i costi sostenuti per il recupero della smart card appaiono irrilevanti alla luce del contestuale recupero anche del decoder;
e ciò ne giustifica la loro mancata valutazione.

Quanto al resettaggio ed all’aggiornamento dei decoders restituiti, trattandosi di attività finalizzata alla loro consegna ad altri nuovi abbonati (o, come ha precisato in memoria Sky, per sostituire apparati guasti degli abbonati), si deve ritenere corretto che il costo sostenuto sia considerato non pertinente ai costi del recesso.

20.- Sky ha poi sostenuto l’illegittimità dell’impugnata delibera di AGCOM anche nella parte in cui prevede che le nuove disposizioni, così come restrittivamente interpretate, si applichino anche ai contratti in essere, con un effetto retroattivo che si pone in violazione della regola secondo la quale le norme che impongono discipline retroattive sono eccezionali e devono essere interpretate in modo restrittivo.

Sky ha aggiunto che sul punto sia la delibera impugnata sia, in parte qua , le Linee guida non trovano giustificazione nell’art. 1, terzo comma, del decreto Bersani, che, quando prevede la possibilità per l’operatore di « adeguare alle disposizioni del presente comma i rapporti contrattuali già stipulati alla data di entrata in vigore del presente decreto », intende riferirsi alle condizioni generali di contratto vigenti a quella data e non ai singoli contratti di abbonamento.

20.1.- Il motivo non è fondato.

La disposizione normativa in questione prevede, infatti, l’espressa applicazione dei suoi contenuti ai « rapporti contrattuali già stipulati alla data di entrata in vigore del …decreto ».

Peraltro la stessa disposizione normativa concedeva chiaramente alle emittenti 60 giorni di tempo per adeguare i propri rapporti contrattuali (in essere) alle nuove disposizioni.

Sul punto, correttamente il T.A.R. ha poi osservato che, nel caso di prestazioni a carattere continuativo, il divieto di retroattività si pone con riferimento agli effetti già esauriti al momento dell’entrata in vigore della legge innovativa, ma non a quelli che insorgono in data successiva.

21.- Con il secondo motivo del suo appello Sky ha sostenuto che nessuno dei principali ordinamenti europei penalizza allo stesso modo gli operatori, per le spese sostenute, nei casi di recesso degli utenti.

In particolare, non viene inibito il rimborso di costi iniziali auto addossati dall’operatore in ragione dell’abbattimento delle barriere in entrata e dell’allargamento di un settore di mercato rilevante per la concorrenza all’apertura tecnologica ed all’innovazione.

Al contrario, si conclude, in tutti i principali ordinamenti europei, nel caso di fornitura gratuita delle attrezzature per la ricezione dei programmi televisivi a pagamento, gli utenti sono vincolati ad una durata minima del rapporto contrattuale proprio per consentire all’operatore di recuperare i costi sostenuti.

21.1.- La censura non è fondata.

Come ha giustamente osservato il T.A.R., la disparità di trattamento può rilevare sul piano giuridico solo se perpetrata tra operatori che agiscono all’interno dello stesso ordinamento e devono rispondere delle stesse regole.

Nella specie, la normativa comunitaria, nell’operare per l’armonizzazione degli ordinamenti nazionali, impone agli Stati membri un livello minimo di tutela del consumatore.

Ciò non inibisce però ai singoli Stati dell’Unione, con riferimento alle proprie particolari condizioni socio-economiche, di prevedere forme di tutela più ampie e rigorose in favore del contraente ritenuto più debole.

22.- Né ha rilievo in ordine alla corretta applicazione della disposizione in questione l’asserita disparità di trattamento con gli operatori di telefonia, posto che la determinazione dei costi che possono essere addebitati in caso di recesso tiene conto della natura specifica delle spese che riguardano ciascun settore.

23.- Con il terzo motivo di appello Sky ha sostenuto che fra i consumatori tutelati dal decreto Bersani non possono rientrare anche le piccole e medie imprese che costituiscono la tipica utenza professionale.

Nella memoria conclusionale Sky ha insistito nel sostenere che il d.l. n. 7 del 2007 detta misure urgenti per la tutela dei consumatori (e quindi si rivolge alle sole persone fisiche che agiscono per scopi estranei all’attività imprenditoriale);
il consumatore non può quindi essere equiparato al contraente e tantomeno al contraente professionale, come ha ritenuto AGCOM.

Ancora una volta, ha aggiunto Sky, è stata invece proposta una lettura estensiva della norma, che ne determina una illegittima e inammissibile etero-integrazione.

23.1.- Anche tale motivo è infondato.

Il terzo comma dell’art. 1 della legge n. 40 del 2007, per la sua ampia formulazione, risulta, infatti, applicabile a tutti i contraenti di contratti per adesione nel settore dei servizi di comunicazione elettronica.

Peraltro la norma, come ha già ricordato il giudice di primo grado, non utilizza il termine consumatore” ma quello di “contraente”, che costituisce uno status che può essere indifferentemente assunto sia dalla persona fisica che da quella giuridica.

Ed invero anche le piccole imprese possono trovarsi in posizione di debolezza e necessitare di meccanismi di protezione nei rapporti che hanno con altre imprese (molto) più grandi come quelle che operano nel mercato della comunicazione elettronica.

E’ pur vero che il D.L. n. 7/07 è stato emanato al fine di adottare " misure urgenti per la tutela dei consumatori " oltre che per " la promozione della concorrenza, lo sviluppo delle attività economiche " e che il suo Capo I, all'interno del quale è inserito l'art. 1, si caratterizza per la rubrica " misure urgenti per la tutela dei consumatori ", ma la nozione di consumatore cui fa riferimento il legislatore in tale decreto, per la mancanza di richiami al D.L.vo n. 206/05, per la mancanza di riferimenti, nelle singole previsioni contenute negli artt. 1 e ss., alla natura giuridica dei soggetti che stipulano i contratti per adesione considerati dal legislatore e per l'evidente perseguimento della finalità di garantire tutti i fruitori finali dei prodotti e servizi considerati, che si trovino a stipulare contratti tramite formulari con soggetti professionali di determinati settori commerciali (telefonico, assicurativo, bancario, ecc) senza possibilità concreta di modificare il contenuto di tali contratti, deve intendersi in senso ampio, ossia riferita a tutti i contraenti (deboli), che, per ottenere il servizio o il prodotto nel settore considerato, devono soggiacere alla contrattazione tramite formulari imposta dai soggetti professionali di tali settori, a prescindere quindi dalla loro natura giuridica e dalla loro forza economica

Si deve comunque aggiungere che l’AGCOM, in sintonia con l’obiettivo del decreto Bersani di assicurare in sede di stipula di contratti per adesione adeguata tutela al contraente debole, ha deliberato l’integrazione delle Linee Guida prevedendo che l’applicazione dei divieti contenuti nella disposizione in questione non si applicano alla clientela business di maggiori dimensioni che sottoscriva tali tipi di contratto, in quanto titolare di un potere negoziale che le consente di poter addivenire alla stipula di un contratto le cui clausole sono state concordate da entrambe le parti.

24.- Sky ha poi censurato (con il quarto motivo di appello) il provvedimento impugnato anche perché l’AGCOM, nell’imporle determinate azioni nonché la condotta da tenere in futuro per non incorrere in altre violazioni delle disposizioni normative in questione, si sarebbe arrogata poteri autorizzativi che non le competono.

La doglianza va respinta.

24.1.- In proposito, si è già prima ricordato che il comma 4 dell’art. 1 della legge n. 40 del 2007 espressamente assegna all’AGCOM il potere di vigilare sull’attuazione delle disposizioni di cui allo stesso articolo 1 e di stabilire le modalità attuative delle disposizioni di cui al comma 2. All’AGCOM la norma attribuisce anche il potere di sanzionare le violazioni delle disposizioni in questione, facendo applicazione dei poteri assegnati all’Autorità.

La norma ha pertanto evidentemente assegnato all’AGCOM il potere/dovere di vigilare sulla corretta applicazione delle disposizioni in questione e di sanzionare le violazioni riscontrate.

L’esercizio del potere di vigilanza, come avviene in altri ambiti dell’ordinamento, non si limita peraltro solo ad interventi successivi di carattere sanzionatorio (e ciò si evince dalla lettura della stessa disposizione normativa), ma include anche il potere di indirizzo sul corretto esercizio della funzione vigilata nel rispetto del dettato normativo (ed anche al fine di prevenire le sue possibili violazioni con le conseguenti sanzioni).

24.2.- Come ha sostenuto il T.A.R., l’attività dell’AGCOM si esplica quindi con riferimento « non tanto (e non solo) … al singolo caso segnalato dall’utente che ha denunciato l’addebito di somme a titolo di costi di recesso a suo avviso non dovute quanto alle condizioni generali di abbonamento e alle clausole nelle stesse contenute, con la conseguenza che ove queste non risultino rispettose dei principi dettati dal terzo comma dell’art. 1 D.L. n. 7 del 2007 correttamente l’Autorità interviene per la rimozione dell’illegittimità indicando la condotta che nel futuro l’operatore deve tenere per non incorrere in ulteriore violazioni della disposizioni normative in questione ».

24.3.- Peraltro, come ha evidenziato l’Avvocatura dello Stato, i poteri esercitati dall’AGCOM nella fattispecie sono coerenti con le funzioni assegnate all’Autorità dalle norme che ne regolano l’attività (richiamate anche nella disposizione in questione).

25.- Sempre con il quarto motivo Sky ha anche sostenuto che l’AGCOM non ha condotto un’istruttoria adeguata sui costi astrattamente addebitabili per il servizio di recesso.

Vi sono, infatti, ha aggiunto Sky, altre numerose voci di costo direttamente pertinenti e correlate alle attività di disattivazione e trasferimento dei servizi (come la chiusura dell’utenza e la sua disabilitazione, il recupero e la distruzione della smart card ), ch’essa aveva rinunciato ad addebitare all’abbonato al momento del recesso, per scelta discrezionale e ragioni di opportunità commerciale;
e di ciò l’Autorità non avrebbe tenuto conto.

25.1.- Anche la censura di difetto di istruttoria non è fondata.

Come si è già ricordato, l’AGCOM ha emanato la delibera impugnata al termine di un’articolata e complessa istruttoria, nella quale, come emerge dalla documentazione in atti, Sky ha avuto modo, sia depositando memorie (in data 28 aprile 2008, 9 maggio 2008 e 27 giugno 2008) sia partecipando ad apposite audizioni (in data 10 e 19 giugno 2008), di spiegare le sue ragioni e di indicare all’AGCOM i costi che effettivamente sostiene per il recesso.

Sulla base dell’istruttoria compiuta l’AGCOM ha quindi ritenuto che buona parte dei corrispettivi che venivano richiesti ai clienti al momento del recesso costituivano il rimborso di costi legati all’attivazione del servizio (impianto satellitare, consegna e attivazione del decoder e della smart card) e quindi ad attività evidentemente legate ad una fase diversa dal recesso dal rapporto.

Non può quindi ritenersi viziata la delibera in questione per difetto di istruttoria.

25.2.- Per quanto riguarda poi alcune voci di costo, in relazione alle quali Sky ha lamentato il mancato riconoscimento della possibilità di addebito, si deve ritenere che tali voci siano state ragionevolmente ritenute dall’AGCOM non rilevanti e comunque incluse nei costi sostenuti per la disattivazione e il ritiro del decoder e della smart card .

26.- Sky ha sostenuto poi, con il quinto motivo, proposto in primo grado e riproposto in appello in via incidentale e subordinata, che la disciplina normativa in questione è affetta da illegittimità costituzionale per la violazione degli articoli 41, 21, 23, 3 e 97 e 117, comma 2 lett. e) della Costituzione, per la compressione della libertà di iniziativa economica che imporrebbe la remunerazione dei costi come presupposto per la realizzazione del giusto profitto concorrenziale, configurandosi in caso contrario un prelievo patrimoniale senza titolo, con l’alterazione della concorrenza e il pregiudizio per un settore di mercato di fondamentale importanza per la comunicazione.

Le disposizioni di legge in questione, come interpretate dall’AGCOM, ha aggiunto Sky, determinano uno spostamento dei costi a carico dell’utente e nella fase iniziale di attivazione del servizio e costituiscono, quindi, una inammissibile barriera all’ingresso o al passaggio ad altri operatori nel mercato dei servizi televisivi.

26.1.- Anche tale motivo non è fondato.

Premesso che, mentre l’appellante lamenta che la pronuncia appellata non si è soffermata “ su tutti i profili messi in luce dalla ricorrente ”, svolge poi espliciti argomenti solo con riguardo agli artt. 41 e 21 Cost. (al più implicitamente all’art. 23 Cost.), non potendo ritenersi ammissibili presunte deduzioni di incostituzionalità non espressamente rapportate al singolo parametro costituzionale pretesamente violato (che non può essere certo evocato per implicito), valga in proposito rilevare quanto segue.

La ritenuta (dall’Autorità) illegittimità dell’imposizione di costi di recesso non pertinenti e quindi non giustificati, non implica affatto che i costi sostenuti per l’accesso al servizio (per la fornitura e l’attivazione di parabola, decoder e smart card ) non possano essere posti diversamente a carico dell’utente attraverso legittimi sistemi di recupero, come ha sostenuto l’Avvocatura dello Stato.

Non può dirsi quindi violata la libertà di iniziativa economica imprenditoriale degli operatori, visto che il decreto Bersani non inibisce loro di recuperare le spese sostenute per il recesso anticipato, ma esclude solo il recupero di voci di costo che ad esso sono causalmente e temporalmente estranee.

Come ha affermato il T.A.R., l’operatore può, quindi, legittimamente recuperare tutte le spese, sia quelle sostenute nella fase iniziale (ma facendole rientrare nel prezzo per l’attivazione dell’abbonamento o nel canone mensile), sia quelle direttamente affrontate per il recesso (facendole rientrare nel “costo del recesso”).

Resta a quel punto a carico dell’operatore solo l’alea per il mancato guadagno conseguente ad un possibile recesso anticipato ma si tratta di un « evento il cui avverarsi è incerto e che… rientra nel rischio d’impresa ».

26.2.- Non sussiste neanche un’ingiusta equiparazione, relativamente ai costi di recesso, della disciplina legislativa delle telecomunicazioni a quella della telefonia, a prescindere dal fatto che non risulta che gli operatori telefonici chiedano un corrispettivo di recesso ai proprio clienti per la copertura di pregressi costi di consegna, installazione e attivazione degli apparati presso le loro abitazioni.

26.3.- Non sussiste poi nemmeno la lamentata lesione alla piena concorrenzialità del mercato determinata dalla maggiore onerosità dei costi, che verrebbero ad essere inizialmente addebitati agli utenti per effetto della determinazione dell’AGCOM.

Non può invero negarsi che Sky, che opera con la tecnica satellitare, sostiene costi diversi e maggiori (per l’attivazione del servizio dei singoli abbonati) da quelli sostenuti dagli operatori concorrenti che operano sul digitale terrestre;
ma ciò non esclude che Sky, come è del resto notorio, svolga un’attività pienamente concorrenziale grazie alla qualità tecnica delle trasmissioni ed alla qualità dei contenuti commerciali offerti.

Come ha ricordato anche l’Avvocatura dello Stato, la concorrenzialità in materia è del resto sempre più determinata dalla personalizzazione e dalla diversificazione dell’offerta commerciale.

I maggiori costi sostenuti da Sky per l’attivazione non giustificano peraltro, come si è detto, l’addebito degli stessi nella diversa fase del recesso dal contratto, che il legislatore ha voluto rendere esente da qualsiasi condizionamento legato anche alla rilevanza dei possibili costi inerenti alle fasi di attivazione ed esecuzione del contratto.

27. In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto.

Considerata la novità e la rilevanza delle questioni trattate le spese del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.