Pubblicato il 03/06/2022

N. 02569/2022 REG.PROV.CAU.

N. 04531/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 4531 del 2022, proposto da
Comune di Fabriano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agrifaber Società Agricola A R.L., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 00170/2022, resa tra le parti, concernente a) La società Agrifaber a r.l. ha instato il Tribunale Amministrativo per le Marche per la declaratoria di illegittimità, previa concessione della misura cautelare della sospensiva, ai fini del riesame:

“1) -del provvedimento datato 2 febbraio 2022 Pratica SUAP n. 1090/2020, a firma del Dirigente del Settore Governo del Territorio del Comune di Fabriano, Dott. Arch. Michele Farabbi, con cui è stato disposto in autotutela l'annullamento del silenzio-assenso formatosi sulla domanda di permesso di costruire presentata in data 22/12/2020 al SUAP del Comune di Fabriano dalla ricorrente società Agrifaber per la realizzazione di tre capannoni per allevamento zootecnico non industriale di carni bianche, mediante ristrutturazione con demolizione e ricostruzione di altrettanti edifici preesistenti collabenti in precedenza destinati a stalle ( vedi Alleg. 1)

2) -di ogni altro atto o provvedimento che possa considerarsi presupposto o consequenziale o comunque correlato;
nonché in via subordinata per l'accertamento si opus -del diritto della società ricorrente a vedere esitata favorevolmente la suindicata domanda di permesso di costruire, sussistendone i presupposti di cui all'art 3, comma 1, lett. d) e dell'art 20 del D.P.R. n. 380/2016, in considerazione della giurisdizione esclusiva di cui è investito il Tar adito in materia urbanistica ed edilizia, ai sensi di quanto previsto dall'art 133, comma1, lett. f) del c.p.a di cui al D.lgs. n. 104 del 2010.”.

La parte ha sottoposto al vaglio del Collegio l'indagine in ordine alla richiesta di Permesso di Costruire (PdC) presentata nell'anno 2020 che ha visto l'adozione di un provvedimento di annullamento in autotutela del silenzio assenso formatosi sulla richiesta in parola, intervenuto il 02/02/2022 a firma del Dirigente del Governo del Territorio dell'ente.

La società ha impugnato il provvedimento per un unico motivo di diritto, censurando la violazione di legge per errata interpretazione ed applicazione dell'art 3, co. 1, lett. d) del D.P.R. n. 380/2001 (T.U. in materia edilizia) e per eccesso di potere sotto i diversi profili della contraddittorietà e illogicità dell'operato dell'Amministrazione. Ha dedotto che il ridetto annullamento avrebbe integrato un atto di diniego sulla richiesta di PdC, di talché, allorché fosse intervenuta la declaratoria di illegittimità da parte dell'Ecc.mo Collegio, si sarebbe consolidato in capo alla società un diritto a costruire come se il silenzio assenso integrasse, di fatto, il rilascio di un (espresso) titolo edilizio. Ha chiesto a tal proposito l'accertamento e la dichiarazione del diritto al rilascio del titolo.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fabriano che ha fatto presente quanto segue.

Lo Sportello Unico dell'Edilizia, con prot. n. 4098/02.02.2022 (v. doc. n.10) ha annullato in autotutela ex art. 21 nonies L. 241/90 il silenzio assenso formato ai sensi dell'art. 20, co. 8 del DPR n. 380/01 del PdC per i seguenti motivi:

• l'intervento proposto, proprio perché ricadente in area sottoposta a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio n. 42/2044 può essere considerato intervento di ristrutturazione edilizia esclusivamente se vengono mantenuti sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell'edificio preesistente e non siano previsti incrementi di volumetria;

• di contro l'intervento, non prevedendo il mantenimento di sagoma, prospetti e caratteristiche planivolumetriche è assimilato a "interventi di nuova costruzione" di cui al punto e), co. 1 dell'art. 3 del DPR n. 380/01 e ss.mm.ii. e conseguentemente sottoposto all'art. 29 e segg. delle N.T.A. vigenti del P.R.G. del Comune di Fabriano e all'art. 8 della L.R. Marche 13/90, i quali determinano indici e parametri edilizi-urbanistici totalmente differenti da quelli previsti per gli interventi di ristrutturazione edilizia.

Quanto sopra verificato che l'immobile è individuato nel P.R.G. vigente in Zona Territoriale Omogenea “Agricola Ea”, per la quale valgono le prescrizioni di cui all'art. 29.1 delle N.T.A., e che all'interno dell'area sono presenti i vincoli sovracomunali come indicati:

- Vincolo Idrogeologico secondo le prescrizioni di cui al R.D.L. 3267 del 30/12/1923;

- Vincolo Paesaggistico di cui all'art. 136 del D.lgs. n. 42/2004, anche per l'aspetto della tutela del Patrimonio Archeologico valutata la diffusa frequentazione antica della località di Moscano per affioramento di materiale dell'età romana e del bronzo;

- Vincolo Ferroviario di cui al DPR n.753 del 1980.

In definitiva, l'intervento proposto, ricadente in area tutelata, non può essere accolto in attuazione degli artt. 10 e 20 del DPR 380/01 in quanto si chiede demolizione e ricostruzione con delocalizzazione, e, pertanto, non può intendersi e rientrare tra gli "interventi di ristrutturazione edilizia" di cui al punto d), co. 1, art. 3 del medesimo DPR (lettera modificata dall'art. 10, co. 1, lettera b), della legge n. 120 dell'11/09/2020 di conversione del D.L. n. 76 del 16 luglio) che recita: “Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché, fatte salve le previsioni legislative e degli strumenti urbanistici, a quelli ubicati nelle zone omogenee A di cui al decreto del Ministro per i lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, o in zone a queste assimilabili in base alla normativa regionale e ai piani urbanistici comunali, nei centri e nuclei storici consolidati e negli ulteriori ambiti di particolare pregio storico e architettonico, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove siano mantenuti sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell'edificio preesistente e non siano previsti incrementi di volumetria”.

Con la decisione del TAR la società può costruire in zona tutelata in volume di ca 15.000 mc, tre volte superiore rispetto a quello assentibile in base agli indici di edificabilità previsti dalle norme regionali e comunali in zona agricola.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l'istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi degli artt. 56, 62, co. 2 e 98, co. 2, cod. proc. amm.;

Considerato che l’articolo 56 c.p.a. dà adito all’emanazione di misure cautelari monocratiche esclusivamente “ in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio ” – la quale, a fortiori e necessariamente nei casi contemplati dall’articolo 56, comma 4, è quella “ di cui all’articolo 55, comma 5 ”: ossia la “ prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso ” – che, nella specie, è quella che – tenendosi conto, nei congrui casi, delle dimidiazioni di termini di cui alle pertinenti norme processuali – si provvede a fissare in dispositivo;

Ritenuto, pertanto, che la concessione presidenziale di una misura cautelare monocratica d’urgenza inaudita altera parte normativamente postula – in punto di periculum in mora – l’effettiva esistenza di una situazione a effetti gravi, irreversibili e irreparabili, tale cioè da non consentire di attendere neppure il breve termine dilatorio che, ut supra , deve intercorrere tra il deposito del ricorso e la camera di consiglio in cui deve svolgersi l’ordinario scrutinio collegiale sull’istanza cautelare;
nonché, in punto di fumus boni iuris , quantomeno la non evidenza di una sua radicale insussistenza;

Ritenuto che, nel caso in esame, il pregiudizio dedotto dalla parte istante non pare acquisire cumulativamente, nell’intervallo temporale anzidetto, i suddetti caratteri di gravità, irreversibilità e irreparabilità, potendo peraltro il Collegio chiamato a conoscere a breve dell’istanza cautelare nel contraddittorio delle parti – qualora ritenesse di accogliere detta istanza – disporre le eventuali misure organizzatorie e ripristinatorie che dovesse ritenere opportune;

Rilevato, altresì, che, nella specie, la sentenza appellata è stata pubblicata il 18 marzo 2022, laddove l’odierno appello è stato introdotto solo in data 1 giugno 2022, ossia con una dilazione (senz’altro consentita, ma) ampiamente superiore a quella che la parte vorrebbe fosse ridotta dall’invocata misura cautelare monocratica che, dunque, in questo senso non potrebbe che essere funzionale a mitigare un maggior ritardo già generato dalla stessa parte istante, in disallineamento dunque rispetto al criterio di autoresponsabilità circa i tempi processuali prescelti;

Ritenuto, pertanto e conclusivamente, che – avuto prevalente riguardo al periculum in mora , e restando perciò allo stato sostanzialmente impregiudicata ogni definitiva valutazione in punto di fumus boni iuris , da riservare eminentemente alla cognizione del Collegio – difetta quantomeno una delle due condizioni (da ravvisare, appunto, soprattutto in un qualificato periculum in mora , oltreché nella non evidenza dell’insussistenza di ogni fumus boni iuris ) cumulativamente richieste dalla legge affinché possa concedersi l’invocata misura cautelare monocratica;