Pubblicato il 06/09/2022

N. 07754/2022REG.PROV.COLL.

N. 03126/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3126 del 2021, proposto da
Studio Ancona e Partners S.T.P., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S D G, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Giorgio Jonico, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n.30;
Unione dei Comuni Montedoro, non costituita in giudizio;

nei confronti

Favole Paolo quale mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese, Tarantini Angioletti Lanzo Stefani, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia- Sezione staccata di Lecce (Sezione Terza), 19 febbraio 2021, n. 308, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio Jonico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2022 il consigliere A R e preso atto della richiesta di passaggio in decisione, senza discussione, depositata in atti dagli avvocati De Giorgi e Misserini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo per la Puglia- Sezione staccata di Lecce la Studio Ancona e Partners S.T.P. (di seguito “Studio Ancona” ) ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione, la determinazione n. 871 del 30 luglio 2020 e la relativa comunicazione di trasmissione prot. n. 8965 del 31 luglio 2020, con cui il Comune di San Giorgio Jonico ha annullato d’ufficio in autotutela ex art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990 e ss.mm. la determinazione n. 109 del 31 gennaio 2019 di aggiudicazione definitiva in favore della società ricorrente (prima classificata con il punteggio di 86,3305) della gara indetta per l’affidamento del servizio di redazione del Piano Urbanistico Generale (P.U.G.) e della relativa Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.) del medesimo Comune e ha disposto l’esclusione della stessa dalla gara in conseguenza della falsa dichiarazione resa nella domanda di partecipazione alla procedura circa la qualità di socio della Studio Ancona S.T.P. del geologo dott. R (cessato dalla carica con verbale dell’Assemblea del 20 gennaio 2016 per acquisire contestualmente la diversa qualifica di associato). Ha, poi, impugnato, ove necessario, la relazione istruttoria n. 10708 del 19 settembre 2019 a firma dell'Ing. M, responsabile pro tempore del Settore Urbanistica, e ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi inclusa l’eventuale aggiudicazione ad altro candidato. Ha, altresì, domandato la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more tra il Comune di San Giorgio Jonico ed altro concorrente nonché la condanna del Comune al risarcimento del danno in forma specifica a mezzo del subentro della S.T.P. ricorrente nel contratto medesimo e, in subordine, per equivalente. Ha, in ultimo, chiesto la condanna della Amministrazione Comunale intimata al risarcimento dei danni da ritardo o all'indennizzo ex art. 2 bis della L. n. 241 del 1990.

1.1 A sostegno del gravame la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) eccesso di potere per vizio istruttorio, difetto di motivazione, travisamento dei fatti, violazione di legge, elusione di giudicato, sviamento di potere, contraddittorietà manifesta, violazione dell’art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990:

2) violazione dell’art. 2 bis della L. n. 241 del 1990, violazione dei principi di buon andamento, ragionevolezza e proporzionalità.

2. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza dell’Amministrazione Comunale, l’adito Tribunale amministrativo, ritenendo infondate tutte le censure, ha respinto il ricorso, con condanna della ricorrente alle spese di lite.

3. La ricorrente di primo grado ha appellato la sentenza, deducendone l’erroneità e domandandone la riforma alla stregua di quattro motivi di gravame con cui ha, tra l’altro, contestato anche la condanna alle spese di giudizio.

3.1. Si è costituito in resistenza il Comune di San Giorgio Jonico, insistendo per il rigetto dell’appello in quanto inammissibile e infondato.

3.2. All’udienza pubblica del 10 febbraio 2022 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate in limine dalla difesa del Comune in quanto l’appello è, nel merito, infondato.

2. Come esposto in fatto, l’odierna appellante, prima classificata nella gara indetta dal Comune di San Giorgio Jonico per l’affidamento del servizio di redazione del PUG e della relativa VAS, ha impugnato la determina n. 871 del 30 luglio 2020 recante la revoca dell’aggiudicazione in conseguenza della dichiarazione “non veritiera” resa nella domanda di partecipazione alla procedura di gara circa la qualità di socio del geologo (che sarebbe cessato dalla carica con verbale del 20 gennaio 2016 per acquisire contestualmente la qualità di associato ), deducendone l’illegittimità alla stregua di due motivi di ricorso.

2.1. In particolare, con un primo motivo la ricorrente ha lamentato: a) eccesso di potere sub specie di travisamento dei fatti, vizio istruttorio e difetto di motivazione per aver la gravata determina considerato sussistente la falsità dichiarativa, assumendo che la dichiarazione resa dalla società ricorrente nella domanda di partecipazione circa la qualità di socio del geologo non sarebbe stata mendace, in quanto con un secondo verbale di assemblea nella stessa data- il 20 gennaio 2016- ma successivo quanto all’ora rispetto a quello considerato dall’amministrazione comunale, la società Studio Ancona, prendendo atto della dichiarazione di recesso, avrebbe deliberato di differirne l’efficacia e rinviare l’iscrizione nel Registro delle Imprese del verbale di modifica dello Statuto e della modifica del ruolo del geologo, facendo così permanere temporaneamente immutata la compagine dei soci; b) l’elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2381 del 19 aprile 2018 che aveva disposto, in riforma della sentenza del T.a.r. Puglia Lecce, sez. I, 28 settembre 2017, n. 1553, l’annullamento dell’originario provvedimento di aggiudicazione (adottato dal Comune di San Giorgio Jonico in favore della società ricorrente con determinazione 30 marzo 2017 n. 171 del Responsabile del Settore Urbanistica) proprio sulla scorta della contrastante indicazione circa il ruolo (di socio o semplice associato) di altro soggetto (l’ing. C) nella compagine della S.T.P. ricorrente, laddove, per converso, nessuna contestazione era stata mossa in quel giudizio con riguardo alla partecipazione alla società del geologo dottor R; c) l’omessa attivazione da parte della Stazione appaltante dei poteri di soccorso istruttorio e, segnatamente, la mancata formulazione di una richiesta di chiarimenti in ordine alla vicenda del recesso del dott. R; d) la sussistenza di un conflitto di interessi tra il responsabile del procedimento in questione e un mandante del R.T.P. secondo classificato, già ricorrente nei precedenti giudizi avverso l’aggiudicazione della procedura di gara.

2.2. Con un secondo ordine di censure l’appellante lamentava l’illegittimità dell’impugnata determinazione comunale per superamento del limite temporale massimo previsto dall’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990.

2.3. Su queste basi la ricorrente formulava, quindi, le domande demolitorie e risarcitorie specificate in fatto.

3. La sentenza di primo grado ha respinto il ricorso per infondatezza delle censure, ritenendo in estrema sintesi che:

a) la dichiarazione di recesso del socio, al pari di ogni negozio recettizio unilaterale, produce i suoi effetti, in via immediata, nel momento in cui giunge a conoscenza degli organi sociali (in base alla regola generale di cui all’art. 1334 c.c.): non potrebbe pertanto conferirsi rilievo all’iscrizione nel registro delle imprese della delibera recante la modifica statutaria nel senso prospettato dalla ricorrente (cioè del differimento di efficacia della stessa delibera e, conseguentemente, dello scioglimento del rapporto sociale) e, sotto altro profilo, neppure potrebbe ritenersi che “le parti abbiano concordemente posticipato gli effetti del suddetto recesso” in virtù di quanto deliberato nel successivo verbale dell’Assemblea dei soci del 20 gennaio 2016 (recante il differimento dell’efficacia del recesso del socio), privo di rilevanza in quanto esibito per la prima volta da parte ricorrente solo nel corso del giudizio di primo grado e, inoltre, mai registrato né redatto in forma di atto pubblico, quindi da considerarsi alla “stregua di scrittura privata priva di data certa opponibile ai terzi” ;

b) non sussistevano, pertanto, i presupposti dell’invocato soccorso istruttorio né alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di formulare una richiesta di chiarimenti ex art. 46 del D. Lgs. 163 del 2006 (previsione ratione temporis applicabile),