Pubblicato il 29/09/2023

N. 08583/2023REG.PROV.COLL.

N. 06008/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6008 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

CO.V.I.P. - Commissione Vigilanza Fondi Pensione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Fondo Pensione per il personale ex Banca di Roma, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di C.O.V.I.P. - Commissione Vigilanza Fondi Pensione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2023 il Cons. G G e udito l’avv. dello Stato Pietro Garofoli.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso n. R.G. 6008 del 2020 notificato il 16 luglio 2020 presso l’Avvocatura dello Stato, -OMISSIS- (in qualità di -OMISSIS-), hanno proposto appello, chiedendone l’annullamento e/o la riforma, avverso la sentenza n. -OMISSIS- del 20 febbraio 2020, con la quale la Sezione II bis del T.A.R. per il Lazio - Roma ha respinto il ricorso R.G. n. 8636/2017 proposto dai predetti per l’annullamento dei provvedimenti sanzionatori di irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie adottato con deliberazione della Commissione di vigilanza sui fondi pensione (di seguito anche C.O.V.I.P.) del 21 giugno 2017 n. prot. 3264 nonché altri atti ad essi connessi o presupposti. Gli stessi hanno, in subordine, chiesto la riduzione delle sanzioni amministrative ad essi irrogate nel numero e nel quantum.

1.1 In particolare, le violazioni sanzionate a mezzo della deliberazione impugnata in primo grado si fondano sull’acquisto di alcuni prodotti finanziari effettuato direttamente dal predetto Fondo rispettivamente in data 10 novembre 2015 (sulla base di una delibera del Consiglio di amministrazione del 28 ottobre 2015) e in data 29 dicembre 2015 (sulla base di una delibera del Consiglio di amministrazione del 22 dicembre 2015).

1.2 In relazione a tale condotta C.O.V.I.P., con delibera 21 giugno 2017, ha irrogato, a ciascuno dei membri del -OMISSIS- del Fondo la sanzione di “euro 3.120,00 (tremilacentoventi/00) per il mancato controllo sul rispetto dell'art. 3, comma 4 e dell'art. 4, commi 4 e 5, del D.M. n. 166/2014; euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) per non aver vigilato, in conformità ai doveri inerenti al suo ufficio, affinché l'art. 9 del Regolamento (UE) n. 648/2012 non fosse da altri violato; euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) per non aver vigilato, in conformità ai doveri inerenti al «loro» ufficio, affinché l'art. 11 del Regolamento (UE) n. 648/2012 non fosse da altri violato”.

Agli stessi è stato, anzitutto, contestato di non avere vigilato ai sensi dell'art. 5, comma 8, del d.lgs. n. 252/2005 e dell’art. 2407 c.c. sul fatto che il Consiglio di Amministrazione del Fondo avrebbe violato l'art. 3, comma 4 nonché l'art. 4, commi 4 e 5 del D.M. n. 166/2014 regolante gli investimenti dei Fondi pensione sottoscrivendo i seguenti titoli:

a) “EXPRESS CERTIFICATE ON EUROSTOXX50, NIKKEI 225, S&P 500” (ISIN: CH0274759445), con cedola al 3,51% semestrale e rimborso al 12 novembre 2018 collegato all’andamento di tre indici azionari, per un importo di euro 2.500.000 per la Gestione separata a prestazione definita (di seguito: “Prodotto CH0274759445”);

b) “CREDIT–LINKED CERTIFICATE ON MARKIT ITRAXX EUROPE CROSSOVER INDEX SERIES 24” (ISIN: CH0283716543), con cedola al 4,35% e rimborso al 12 gennaio 2026 sopra la pari a 108,7%, entrambi collegati al merito creditizio di 75 società high yield dell’indice Markit iTraxx Europe Crossover, per un importo di euro 10.000.000 per la Gestione separata a prestazione definita (di seguito: “Prodotto CH0283716543”);

c) “ZERO RECOVERY CREDIT–LINKED CERTIFICATES ON REPUBLIC OF ITALY” (ISIN: CH0303242611), con cedola al 2,3% e rimborso al 12 gennaio 2026 alla pari, entrambi collegati al merito creditizio della Repubblica Italiana, per un importo di euro 5.000.000 per la Gestione separata a prestazione definita Ct. 38854/2017 e di euro 9.700.000 per la Gestione separata a contribuzione definita (di seguito: “Prodotto CH0303242611”);

d) “CREDIT–LINKED CERTIFICATE ON A REFERENCE ENTITIES BASKET” (ISIN: CH0303242629), con cedola al 4,4% e rimborso al 12 gennaio 2026 alla pari, entrambi collegati al merito creditizio di 20 società europee e nordamericane prevalentemente high yield, per un importo di euro 5.000.000 per la Gestione separata a prestazione definita e di euro 9.700.000 per la Gestione separata a contribuzione definita (di seguito: “Prodotto CH0303242629”).

A fondamento della sanzione C.O.V.I.P. ha ritenuto che tali certificati non costituirebbero titoli obbligazionari, bensì derivati, come tali inibiti agli investimenti del Fondo Pensione o comunque non rientranti nei limiti nei quali la normativa ne ammette l’utilizzo.

Veniva, inoltre, contestato sempre a carico dei membri del -OMISSIS- del Fondo Pensione per il Personale della ex Banca di Roma di non aver vigilato sul fatto che il Fondo seguisse le procedure previste dalla normativa dell'Unione Europea (art. 9 e 11 del Regolamento (UE) n. 648/2012) per l'acquisto di derivati O.T.C. (“ Over the Counter ”, cioè acquisiti fuori di un mercato regolamentato).

Le suddette violazioni sono state loro imputate a titolo di colpa per omessa vigilanza rispetto all’operato del Consiglio di Amministrazione del Fondo medesimo.

2. Nel dettaglio, a sostegno del ricorso in appello sono state dedotte le censure così rubricate:

1) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato la censura con cui è stata denunciata la violazione del contraddittorio procedimentale: violazione del diritto di difesa, delle garanzie del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e del principio della separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 ss. della L. n. 689/81, degli artt. 3 ss. L. n. 241/90, dell'art. 19-quater del D.Lgs. n. 252/2005, dell'art. 24, comma 1, della L. n. 262/05, dell'art. 145, 8 comma 1-bis, del D.Lgs. n. 385/93, dell'art. 6 Convenzione EDU. .

2) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato la censura con cui è stata denunciata la non corretta qualificazione dei prodotti finanziari sottoscritti dal Fondo come "strumenti finanziari derivati": violazione e falsa applicazione degli artt. 3 ss. L. n. 689/81, degli artt. 3 ss. L. n. 241/90, degli artt. 3, comma 4, e 4, commi 4 e 5, del D.M. n. 166 del 2014, degli artt. 1, comma 1, lett. c), 2 e 5 del D.M. n. 703 del 1996, degli artt. 9 e 11 del Regolamento UE n. 648/2012, dell'art. 2411 c.c., degli artt. 41 e 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione del principio di affidamento. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, travisamento in fatto e in diritto, contraddittorietà, insufficienza della motivazione ;

3) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato la censura con cui è stata contestata la pretesa violazione degli obblighi di condotta propedeutici all’acquisto di prodotti finanziari da parte di un Fondo Pensione: violazione e falsa applicazione degli artt. 3, comma 4, e 4, commi 4 e 5, del D.M. n. 166 del 2014, degli artt. 1, comma 1, lett. c), 2 e 5 del D.M. n. 703 del 1996, degli artt. 9 e 11 del Regolamento UE n. 648/2012, 3 ss. l. n. 689/81 e 3 ss. l. n. 241/90. Violazione e falsa applicazione del principio di affidamento. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, travisamento in fatto e in diritto, contraddittorietà, insufficienza della motivazione ;

4) Erroneità della sentenza per quanto riguarda la condivisione della legittimità dei provvedimenti sanzionatori adottati nei confronti dei Sindaci del Fondo. Istanza di riduzione in considerazione dei poteri equitativi previsti nella giurisdizione di merito a favore del giudice amministrativo nella materia de quo anche in appello .

2. Per resistere avverso detto appello si è costituita in giudizio, a mezzo dell’Avvocatura erariale, C.O.V.I.P. pure depositando memorie difensive.

2.1 Il 27 luglio 2021 anche parte appellante ha depositato memorie difensive.

3. Ad esito dell’udienza pubblica del 24 febbraio 2022, con ordinanza n. -OMISSIS- del 2022 pubblicata il 3 marzo 2022, questa Sezione ha disposto una verificazione, affidata al Direttore Generale della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa – C.O.N.S.O.B., tendente “ad accertare se i seguenti titoli: »Express Certificate on EUROSTOXX50, NIKKEI 225, S&P 500», «Credit-Linked Certificate on Markit iTraxx Europe Crossover Index Series 24», «Zero Recovery Credit-Linked Certificates on Republic of Italy» e «Credit-linked Certificate on a Reference Entities Basket», avessero, sulla base della legislazione vigente all’epoca dell’acquisto, da parte del Fondo Pensioni per il Personale della ex Banca di Roma, natura di «derivati»”.

4. Ad esito dell’udienza pubblica del 26 maggio 2022, questa Sezione, con ordinanza collegiale n. -OMISSIS- del 2022, in accoglimento dell’istanza del verificatore nominato, ha disposto la proroga del termine di conclusione delle operazioni di verificazione fissando per l’ulteriore trattazione, la pubblica udienza del 30 marzo 2023.

5. In data 20 gennaio 2023 il verificatore nominato ha depositato la propria relazione di verificazione.

6. Nelle date, rispettivamente del 24 febbraio 2023 e 10 marzo 2023 C.O.V.I.P. e parte appellante hanno depositato memorie difensive.

6.1 Il 16 marzo 2023 parte appellante ha altresì depositato memorie in replica.

7. All’udienza pubblica del 30 marzo 2023, i ricorsi in appello nr. R.G. 5978 del 2020, 5979 del 2020 e 6008 del 2020 sono stati chiamati congiuntamente. In accoglimento della richiesta formulata da parte appellante è stato, tuttavia, disposto il rinvio delle predette cause in attesa del deposto della relazione di verificazione in altri giudizi connessi.

8. In data 21 luglio 2023 la C.O.V.I.P. ha depositato memorie difensive chiedendo la reiezione degli appelli.

9. L’8 settembre 2023 parte appellante ha depositato memorie in replica.

10. All’udienza pubblica del 21 settembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è, in parte, fondato nei limiti e sensi appresso precisati.

2. Con il primo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui la stessa ha respinto il primo motivo del ricorso di primo grado a mezzo del quale è stata dedotta la violazione del principio del contraddittorio nell'ambito del procedimento sanzionatorio anche rispetto al Regolamento C.O.V.I.P. del 30 maggio 2007 (pure oggetto di impugnazione in prime cure).

Parte appellante sostiene che sia l’atto regolamentare, sia il procedimento sanzionatorio violerebbero il principio della separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie ormai pacificamente affermato anche dalla giurisprudenza della C.E.D.U.. Nel caso di specie sarebbe, in particolare, riscontrabile un'evidente commistione fra la funzione istruttoria e quella decisoria in quanto il Direttore generale della C.O.V.I.P. formula la contestazione del preteso illecito attivando così la fase istruttoria del procedimento sanzionatorio, così come previsto dall'art. 3 del Regolamento C.O.V.I.P. del 30 maggio 2007 e partecipa altresì "senza diritto di voto" alle riunioni della Commissione stessa (cioè della Commissione decisoria), secondo quanto previsto dall'art. 14, comma 2, lett. b), del medesimo Regolamento, prendendo così parte anche alla fase decisoria del procedimento.

Avrebbe, pertanto errato il T.A.R. nell’affermare che la partecipazione del Direttore non può “in alcun modo inficiare l'illegittimità per violazione dei suddetti principi la decisione della Commissione”, concludendo che “risulta essere stata curata un'approfondita istruttoria, in contraddittorio con gli interessati, dai competenti uffici amministrativi; le controdeduzioni proposte dai soggetti interessati sono state regolarmente rappresentate alla Commissione; quest'ultima, autonomamente, ha adottato la decisione finale, dando anche conto delle ragioni per cui le difese dei soggetti sanzionati sono state respinte”.

Si osserva, in particolare, che diversamente da quanto sostenuto nella sentenza, la partecipazione del Direttore generale, ancorché senza diritto di voto, alla fase decisoria del procedimento consentirebbe a quest'ultimo di influire sul processo decisionale della Commissione. Nel caso di specie l’influenza spiegata dalla sua partecipazione darebbe desumibile dalle seguenti circostanze:

- che il provvedimento