Pubblicato il 21/03/2022

N. 02048/2022REG.PROV.COLL.

N. 09344/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9344 del 2021, proposto da S S, rappresentata e difesa dagli avvocati D G e A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

il Ministero dell’Istruzione e l’Ufficio Scolastico regionale Toscana, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, per legge domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
l’Istituto comprensivo Margherita Hack di Montemurlo (PO), in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio

nei confronti

Benedetta Salvi, non costituita in giudizio

per la riforma

della sentenza, resa in forma semplificata, del Tribunale Amministrativo Regionale per Toscana, Sezione Prima, n. 1364/2021 del 21 ottobre 2021

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione e dell’Ufficio Scolastico regionale Toscana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2022 il Cons. B B e udito l’Avvocato dello Stato Andrea Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La dott.ssa S S, docente precaria di italiano, storia e geografia nella scuola secondaria di I° grado, classe A022, presso l’Istituto Comprensivo Margherita Hack di Montemurlo (PO), ha presentato domanda per l’inclusione nelle graduatorie provinciali e di istituto per le supplenze – aa.ss. 2020/21 e 2021/22 – di cui all’articolo 4, commi 6-bis e 6-ter, della legge 3 maggio 1999, n. 124, secondo quanto previsto con l’O.M. n. 60 del 10 luglio 2020, venendo inserita in dette graduatorie per la provincia di Prato.

1.1. Con provvedimento n. 7395 del 4 giugno 2021 del Dirigente scolastico del suddetto Istituto comprensivo, tuttavia, è stata disposta l’esclusione della docente dalle sopra indicate graduatorie, determinazione, questa, confermata con provvedimento dell’Ufficio Scolastico regionale per la Toscana del 14 giugno 2021.

2. Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. per la Toscana (R.G. n. 847 del 2021) la sig.ra Sieno ha impugnato i sopra indicati provvedimenti, chiedendone l’annullamento, avanzando anche domanda per il risarcimento dei danni conseguenti all’esclusione dalle graduatorie.

3. Alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, pure proposta della ricorrente, il T.A.R. adito ha definito il giudizio, in conformità alle previsioni dell’art. 60 c.p.a., dichiarando l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, ritenendo la controversia rientrante nell’alveo della giurisdizione del G.O. in funzione di giudice del lavoro. A fondamento della declaratoria di inammissibilità del gravame, il giudice di primo grado ha posto articolate argomentazioni, con le quali – attraverso puntuali riferimenti agli orientamenti espressi dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – ha rilevato il petitum sostanziale dedotto in giudizio, costituito dalla pretesa del singolo docente all'inserimento nella graduatoria sulla base di requisiti interamente predeterminati dalla legge, dall’O.M. n. 60 del 10 luglio 2020 e dai successivi atti ministeriali (d.m. 3 marzo 2021 n. 51), con esclusione di quell’effetto preclusivo derivante dall’atto generale o normativo che giustificherebbe l’attribuzione della controversia alla giurisdizione amministrativa.

4. Avverso tale pronuncia la docente ha interposto appello chiedendo di affermare e dichiarare la sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo con conseguenziale rimessione della causa, ex art. 105, comma 1, c.p.a., al T.A.R. per la Toscana, ai fini della decisione nel merito.

4.1. L’appellante critica la sentenza impugnata, evidenziando che i provvedimenti oggetto del giudizio di primo grado sono stati adottati in via di autotutela, che l’O.M. n. 60 del 10 luglio 2020, recando all’art. 2 specifiche indicazioni relative all’impugnazione dell’ordinanza medesima, sarebbe intervenuta in deroga, sino al 2022, introducendo la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo sui contenziosi sorti sulle graduatorie di cui trattasi, nonché la natura concorsuale della procedura in questione, rilevata anche dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana nella pronuncia n. 289 del 2020. L’appellante, inoltre, richiama la sentenza di questo Consiglio, Sez. VI, n. 2007 del 9 marzo 2021, che, decidendo su una fattispecie di esclusione dalle graduatorie di cui all’ O.M. n. 60/2020 per gli a.s. 2020/2021 e 2021/2022, avrebbe indirettamente affermato, mediante riferimento a precedenti, la natura concorsuale della procedura preordinata alla formazione delle stesse.

5. Il Ministero e l’Ufficio Scolastico regionale per la Toscana si sono costituiti solo formalmente nel presente grado di giudizio.

6. Alla camera di consiglio del 15 marzo 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Va confermata la pronuncia di difetto di giurisdizione.

8. La Corte di Cassazione ha chiarito (cfr. sentenza delle Sezioni Unite n. 21198/2017) che “ ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto dei docenti della scuola all'inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell'atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto - di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una determinata graduatoria - l'accertamento del diritto del ricorrente all'inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario ".

8.1. Come rilevato anche dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (GAE) del personale docente non sono procedure concorsuali, onde non può ritenersi la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, vertendosi in tema di atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato, ex art. 5, comma 2, del richiamato decreto legislativo, a fronte dei quali sussistono posizioni di diritto soggettivo, poiché le pretesa consiste solo nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e, dunque, di gestione della graduatoria (Cons. Stato, A.P., 12 luglio 2011, n. 11).

8.2. In definitiva, la giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto dei docenti della scuola all'inserimento in una graduatoria dipende dal petitum sostanziale oltre che dalle caratteristiche della procedura adottata (concorsuale o non).

8.3. Il Collegio ritiene che nel caso in esame i due criteri individuati dalla giurisprudenza per la definizione della giurisdizione convergano nel senso di riconoscere la sussistenza della giurisdizione ordinaria, dovendosi escludere che l’O.M. n. 60 del 2020, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, abbia introdotto, in deroga e sino al 2022, la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo relativamente ai contenziosi sorti sulle graduatorie in argomento, per la ragione che le materie oggetto di giurisdizione esclusiva possono essere definite dalla fonte normativa di rango primario, nel rispetto, peraltro, delle condizioni evidenziate dalla giurisprudenza costituzionale (cfr. ex multis , Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191) .

8.4. L’oggetto del presente contenzioso è costituito dalla impugnazione degli atti concernenti l’inserimento nelle graduatorie provinciali per le supplenze sulla scorta della disciplina dettata dall’O.M. n. 60 del 2020.

8.5. Detta ordinanza precisa all’art. 3, comma 2, che le istituite “ GPS, distinte in prima e seconda fascia ai sensi dei commi 5, 6, 7 e 8, sono costituite dagli aspiranti che, avendone titolo, presentano la relativa istanza, per una sola provincia, attraverso le apposite procedure informatizzate, conformemente alle disposizioni di cui alla presente ordinanza e secondo modalità e termini stabiliti con successivo provvedimento della competente direzione generale ”. Da tale previsione emerge che per l’inserimento in dette graduatorie non è previsto alcun bando di concorso, né procedura selettiva, né valutazione degli aspiranti, discendendo l’inserimento dal possesso dei titoli e dal rispetto delle modalità e termini di presentazione stabiliti dalla medesima O.M. n. 60 del 2020 e dagli atti alla stessa collegati, con la conseguenza che la posizione soggettiva dell’aspirante non è qualificabile in termini di interesse legittimo ma di diritto soggettivo all’inserimento nella graduatoria, all’esito di una operazione di mera rilevazione avuto riguardo ai titoli posseduti e dichiarati dal candidato medesimo.

8.6. Quanto alla domanda contenuta nel ricorso presentato dall’odierna appellante, si deve precisare che essa riguarda gli atti di esclusione della docente adottati dall’amministrazione a seguito delle verifiche svolte sulla sussistenza in capo alla medesima dei requisiti richiesti dalla normativa per l’accesso alle classi di concorso.

8.7. Diversamente dal caso trattato dalla sentenza n. 2007 del 2021, la domanda proposta dalla ricorrente non attiene all’interpretazione ad opera dell’atto amministrativo impugnato di una disposizione dell’ordinanza n.60 del 2020 bensì esclusivamente all’accertamento della conformità dei titoli in possesso della sig.ra Sieno a quelli prescritti per l’inserimento delle graduatorie.

8.8. Nell’attività di verifica svolta dall’amministrazione ai sensi dell’articolo 8, commi 7 e 8 dell’ordinanza n. 60 non sono ravvisabili elementi valutativi integranti l’esercizio di attività discrezionale cui corrisponderebbe una situazione di interesse legittimo della ricorrente, risolvendosi tale vaglio nel mero riscontro circa l’effettiva sussistenza dei titoli la cui assenza è ab origine preclusiva dell’inserimento nelle graduatorie, analogamente a quanto previsto per l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento.

8.9. Giova soggiungere, in ordine alla qualificazione della procedura, che l’ordinanza n. 60 del 2020 – con sensibile differenza rispetto al passato – non prevede la costituzione di commissioni di concorso per la valutazione dei titoli, ma affida tale valutazione in prima battuta al sistema informatico che assegna i punteggi sulla base di quanto stabilito per ogni titolo dalle tabelle allegate alla stessa ordinanza n. 60 e successivamente agli uffici scolastici provinciali, i quali in caso di difformità tra i titoli dichiarati e quelli effettivamente posseduti procedono alla rettifica del punteggio o all’esclusione dalla graduatoria;
i punteggi attribuiti ai titoli non vengono, pertanto, assegnati sulla base di criteri di valutazione, ma in applicazione di quanto previsto dalle tabelle allegate all’ordinanza.

8.10. In altri termini, i punteggi riferiti ai titoli vengono assegnati in applicazione di quanto previsto dalle tabelle allegate all’O.M. e l’amministrazione procede all’iscrizione dei candidati nelle graduatorie nell’ordine progressivo derivante dei punteggi, alla luce dei titoli dichiarati, non svolgendo valutazioni discrezionali di tipo comparativo (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. VI, n. 6230/2021 e n. 6349/2021).

8.11. Il petitum sostanziale dedotto in giudizio è stato correttamente individuato dal primo giudice ed è costituito dalla pretesa all’inserimento nella graduatoria in questione, non venendo in rilievo contestazioni concernenti effetti preclusivi dell’atto generale o normativo che avrebbero giustificato la devoluzione della controversia al G.A. e non sussistendo l’esercizio di alcuna discrezionalità da parte dell’amministrazione.

9. L’appello deve, quindi, essere respinto, confermandosi la declaratoria della giurisdizione del Giudice ordinario a conoscere il presente contenzioso.

10. In ragione della particolarità della controversia, possono compensarsi tra le parti le spese processuali del grado di appello, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a..