Pubblicato il 05/02/2018

N. 00722/2018REG.PROV.COLL.

N. 03248/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 3248 del 2017, proposto da:
C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi soc. coop., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati F C, G R N, A P, G F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F C in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

contro

C s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati P S e G P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G P in Roma, via Giulio Cesare, 14;

nei confronti di

Comune di Novara, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE I n. 00446/2017, resa tra le parti, concernente

DETERMINA

01.02.2016 N.

8 - APPALTO PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI GESTIONE IMPIANTI TERMICI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di C s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2017 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Notarnicola, Police, Cintioli, Fraccastoro, Pafundi e Sansone.;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 24 agosto 2015 sulla G.U.R.I. e il 15 agosto 2015 sulla G.U.U.E. il Comune di Novara indiceva una procedura aperta per “l’affidamento del servizio gestione calore impianti termici e condizionamento di alcuni edifici comunali con combustibile a metano” per la durata di sei anni ed un importo a base di gara pari ad € 11.560.812,72.

2. Alla procedura partecipavano C.N.S. – Consorzio nazionale servizi società cooperativa per il tramite della propria consorziata Modus F.M. di Pescara nonché la società C s.p.a.;
all’esito dell’esame delle offerte, la Commissione aggiudicatrice attribuiva i punteggi economici e tecnici e dichiarava C.N.S. aggiudicatario provvisorio con il punteggio di 83,523 punti. Al secondo posto della graduatoria era collocata C s.p.a. con il punteggio complessivo di 69,269 punti.

3. Seguiva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto a C.N.S. con determina del Dirigente del servizio lavori pubblici 1 febbraio 2016, n.

8. C, tuttavia, il 10 febbraio 2015, trasmetteva al Comune di Novara richiesta di esclusione dalla procedura del C.N.S. per aver posto in essere un’intesa anticoncorrenziale con altri operatori in relazione ad una gara bandita da Consip nel 2012, come accertato dal provvedimento sanzionatorio dell’AGCM – Autorità garante della concorrenza e del mercato del 22 dicembre 2015 n. 25802. Secondo la C, infatti, il comportamento del C.N.S. integrava la causa di esclusione dalla procedura prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ratione temporis applicabile.

4. Il Comune di Novara avviava procedimento di autotutela al quale prendevano parte entrambi gli operatori: il C.N.S. presentava le proprie osservazioni dirette a dimostrare che il provvedimento sanzionatorio adottato dall’AGCM non integrava la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) cit., riferendo, altresì, che il provvedimento era stato impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.

5. Nell’attesa della conclusione del procedimento di autotutela C s.p.a. impugnava l’aggiudicazione definitiva al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte sostenendo, anche in sede giudiziaria, che l’esistenza del provvedimento sanzionatorio adottato da AGCM costituiva un “grave errore professionale” ai sensi dell’art. 38 cit. idoneo a comportare l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Nel giudizio si costituivano C.N.S. e il Comune di Novara che concludevano per il rigetto del ricorso.

6. Il procedimento di autotutela si concludeva con la determina 14 aprile 2016 n. 58 di reiezione dell’istanza di esclusione presentata da C s.p.a. e conseguente conferma dell’aggiudicazione definitiva a favore del C.N.S.;
la stazione appaltante, dopo aver precisato che la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) cit. costituisce una causa di esclusione facoltativa, esaminava la condotta tenuta da C.N.S. così come descritta nel provvedimento sanzionatorio dell’Autorità e concludeva nel senso che non poteva dirsi tale da pregiudicare la fiducia e l’affidamento che aveva riposto nei suoi confronti, tanto più che C.N.S. aveva sottoscritto un patto di integrità con il quale si era obbligato ad improntare i propri comportamenti al principio di lealtà, trasparenza e correttezza, così assicurando la corretta esecuzione dello stipulando contratto.

7. C s.p.a. impugnava con motivi aggiunti il provvedimento di conferma della precedente aggiudicazione definitiva.

8. Il Comune di Novara, considerata la necessità di avviare quanto prima l’esecuzione del servizio, il 22 luglio 2016 stipulava il contratto con C.N.S..

9. Il giudizio di primo grado si concludeva con la sentenza 3 aprile 2017 n. 446, Sezione I, di accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti proposti da C s.p.a. e conseguente annullamento della delibera n. 8 del 1 febbraio 2016 nella parte in cui era disposta l’aggiudicazione della gara a favore del C.N.S. nonché della delibera del 14 aprile 2016 n. 58.

Il Comune di Novara e C.N.S. erano condannate, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali alla ricorrente.

10. C.N.S. ha proposto appello nei confronti della sentenza di primo grado. Si è costituito in giudizio C s.p.a.;
il Comune di Novara, pur ritualmente convenuto, è rimasto intimato.

Le parti hanno depositato memorie in vista dell’udienza cui sono seguite memorie di replica.

All’udienza pubblica del 14 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello C.N.S. censura la sentenza di primo grado per aver ritenuto un’intesa anticoncorrenziale, così come accertata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in un provvedimento sanzionatorio, idonea ad integrare la causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’ “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) seconda parte d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

1.1. In effetti, il ragionamento svolto dal Tribunale amministrativo si articola nei seguenti passaggi ricostruttivi: - l’art. 38, comma 1, lett. f) cit. è attuazione dell’art. 45, comma 2, lett. d) direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, sulla quale la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha avuto modo di pronunciarsi nel senso che la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” attiene a “ qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operatore ” (sentenza C-465/11 del 13 dicembre 2012 Forposta );
- in questa ottica, considerata l’appartenenza della lett. f) dell’art. 38 cit. ai requisiti di “ordine generale”, intesi come requisiti di “ordine pubblico” e di “moralità”, la stazione appaltante è tenuta a valutare le condotte che siano indice di deficit di “integrità” e di “moralità” dell’operatore economico, per quanto desunto dalla sua pregressa esperienza professionale;
- tali sono anche le condotte anticoncorrenziali, espressive di una scarsa osservanza degli standard di “legalità” (e che perderebbero ogni significato ove fossero proiettate esclusivamente sul pianto dell’esecuzione del contratto).

1.1.1. Sulla base di tali premesse argomentative il Tribunale ha concluso nel senso dell’irragionevolezza della decisione della stazione appaltante che non ha in alcun modo valutato la condotta sanzionata dall’AGCM sul piano degli indici di “legalità” e di caratura “morale” di C.N.S., avendo concentrato il suo giudizio solo sulla possibilità di corretta esecuzione del rapporto contrattuale da instaurare, conclusa positivamente e, d’altra parte, ha dato rilevanza al fatto che le condotte non sono state accertate in modo definitivo e si sono verificate in una diversa gara, trascurando di considerare che la disposizione si riferisce a qualsiasi comportamento scorretto, anche non coperto da giudicato, capace di incidere sulla credibilità professionale dell’operatore e non solo alla violazione delle norme di esecuzione del contratto.

2. L’appellante contesta le stesse premesse argomentative della sentenza di primo grado: l’ “errore grave” di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) cit. è quello che si verifica nell’esecuzione delle prestazioni assunte con il contratto e non in attività precedenti la stipula del contratto. A tal fine propone una diversa lettura della giurisprudenza comunitaria che si sarebbe limitata, a suo dire, a ritenere conforme al diritto europeo una normativa nazionale che preveda quale causa di esclusione l’illecito antitrust, senza affermare, però, che l’esclusione costituisce scelta obbligata in presenza di condotta anticoncorrenziale alla luce delle disposizioni della direttiva europea.

3. Il motivo di appello è fondato e la sentenza di primo grado va riformata.

3.1. La questione posta dal primo motivo di appello è stata più volte esaminata dalla giurisprudenza amministrativa e, da ultimo, nella recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2017 n. 5704, pronunciata in fattispecie del tutto identica avendo affrontato anch’essa il caso della condotta anticoncorrenziale tenuta da C.N.S. e sanzionata dal provvedimento dell’Autorità di garanzia della concorrenza e del mercato 22 dicembre 2015 n. 25802 e la possibilità della sua configurabilità come “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) seconda parte d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

3.2. Al riguardo, questo Consiglio ha statuito che: “ Deve innanzitutto essere data continuità all'incontrastato indirizzo di questo Consiglio di Stato che circoscrive l'errore professionale di cui alla lettera f) dell'art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006 ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell'esecuzione di un contratto pubblico, e che per contro esclude dal campo applicativo della norma i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica procedura di affidamento (da ultimo: Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973, 15 giugno 2017, n. 2934;
in precedenza: Cons. Stato, V, 4 agosto 2016, n. 3542, 25 febbraio 2016, n. 771, 21 luglio 2015, n. 3595, alcune delle quali richiamate dal CNS). Come specificato nei precedenti in questione, la delimitazione della fattispecie in esame alle sole condotte commesse nella fase di esecuzione di contratti pubblici si giustifica sulla base di ragioni di tipicità e tassatività della causa ostativa, e dunque per le correlate ragioni di certezza vantate dagli operatori economici in ordine ai presupposti che consentono loro di concorrere all'affidamento di commesse pubbliche (sulle esigenze di certezza nel settore dei contratti pubblici ed in particolare con riguardo alle cause di esclusione dalle relative procedure di affidamento si rinvia alla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione Europea 2 giugno 2016, C-27/15).