Pubblicato il 02/11/2020

N. 06697/2020REG.PROV.COLL.

N. 09660/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9660 del 2019, proposto da-OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi 5;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Marcantonio Colonna 27 presso la sede dell’Avvocatura dell’Ente;

nei confronti

-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Santi Dario Tomaselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via A. Bertoloni, 26/b;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L De Pauli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Feroci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del medesimo difensore in Roma, alla via Paolo Emilio n. 32;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L Agliocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del medesimo difensore in Roma, viale Giuseppe Mazzini 13;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Delucia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Enrica Bastoni in Roma, via Anicia 6;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Rebagliati, Arturo Flick, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio in Roma alla via del Babuino 141;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e di -OMISSIS-nonché gli atti di intervento ad adiuvandum di -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2020 il Cons. U M e uditi per le parti gli avvocati L Mazzeo, F F, L De Pauli, Paolo Caruso su delega dell'avvocato L Agliocchi e Tomaselli Santi Dario;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda qui in rilievo trae origine dalla “ gara comunitaria a procedura aperta finalizzata all’acquisizione del servizio di vigilanza attiva antincendio e di sicurezza per le aziende sanitarie della Regione Lazio”, indetta, con bando pubblicato in data 27.05.2019, dalla Direzione Centrale Acquisti della Regione Lazio, a seguito della determinazione a contrarre -OMISSIS-. Si tratta di una procedura aperta e con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. La durata della convenzione è di 36 (trentasei) mesi e l’importo a base di gara è pari a € 87.296.319,22.

1.1. Con ricorso notificato in data 14 giugno 2019, -OMISSIS-adiva il TAR per il Lazio, sede di Roma, chiedendo l’annullamento degli atti della gara e più precisamente del bando, del disciplinare, del capitolato e della determina a contrarre-OMISSIS-, con i relativi allegati.

1.2. Segnatamente, dopo aver rimarcato la sua natura di associazione professionale di categoria, aderente a Confindustria e nata agli inizi del 2009 dall’esigenza di tutelare il comparto della sorveglianza antincendio e dei servizi a essa correlati, oltre che di essere firmataria del C.C.N.L. “Sorveglianza Antincendio” siglato il 3.11.2009, con sei motivi di ricorso, in parte poi rinunciati (motivi II, V e VI), la suddetta associazione contestava la legge di gara sotto diversi profili. In particolare, per quel che qui rileva: i) con il primo motivo, censurava la clausola 7.2 del disciplinare laddove inserisce il requisito del “fatturato specifico relativo a servizi di sorveglianza e prevenzione incendi, riferito al triennio 2016 – 2017 - 2018” tra i requisiti di “capacità economica e finanziaria”, anziché tra i requisiti di “capacità tecnico – professionale”, ed al contempo, prevede, alla lettera d) della stessa clausola, che “ In alternativa al requisito di fatturato specifico l’operatore economico può presentare: d. Idonee referenze bancarie di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ex D. Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 ”;
ii) con il terzo motivo la stessa clausola veniva censurata nella parte in cui ammette la partecipazione alla gara di operatori con pregressa esperienza in materia di antincendio soltanto in ambienti a “ rischio incendio medio ”, salvo poi richiedere, in fase esecutiva, l’impiego di personale idoneo e qualificato ad affrontare un “ rischio incendio elevato ”;
iii) con il quarto motivo censurava la violazione del principio di proporzionalità avendo la stazione appaltante consentito la possibilità di aggiudicarsi tre lotti (sui dieci posti a gara) mediante la dimostrazione di un fatturato specifico irrisorio e, comunque, non adeguato rispetto all’entità del valore dell’affidamento concretamente conseguibile.

Si costituiva in giudizio la Regione Lazio, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse e di legittimazione attiva;
nel merito, l’Amministrazione regionale contestava la fondatezza delle doglianze formulate dalla parte ricorrente e ne chiedeva quindi la reiezione.

1.3. Con la sentenza-OMISSIS-, qui appellata, il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso. Segnatamente, il giudice di prime cure ha ritenuto che la parte ricorrente fondasse la sua legittimazione processuale sulla esigenza di tutelare gli interessi delle sole aziende che svolgono attività di vigilanza antincendio nel settore sanitario mentre la sua azione operativa, alla stregua delle previsioni statutarie, istituzionalmente spaziava nell’intero settore di mercato riferito alla sorveglianza antincendio nei più disparati ambiti (“portuale, aeroportuale, eliportuale, civile”). In ragione di ciò ha, dunque, ravvisato la disomogeneità dell’interesse azionato in giudizio ed, in stretta connessione, un potenziale conflitto di interessi con le imprese aderenti all’Associazione non operanti in ambito sanitario.

2. Con il mezzo qui in rilievo -OMISSIS-chiede la riforma della pronuncia del primo giudice perché erronea nella parte in cui dichiara l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva.

2.1. Deduce, invero, che il giudice di prime cure ha frainteso l’interesse fatto valere da -OMISSIS-impropriamente immaginando una contrapposizione interna tra imprese di sorveglianza antincendio che operano presso strutture sanitario-ospedaliere e imprese di vigilanza antincendio che operano in altri ambiti, mentre, a ben vedere, tale contrapposizione riguarderebbe esclusivamente il piano dei rapporti esterni all’associazione e cioè tra imprese di vigilanza antincendio tutte (e comunque tutte le associate) ed operatori economici non in grado di garantire affidabilità specifica e idoneità tecnico-professionale nel settore della vigilanza antincendio e che, ciò nonostante, per la lex specialis , potrebbero partecipare alla gara, come poi di fatto avvenuto.

2.2. I riferimenti contenuti nel ricorso all’ambito sanitario – travisati nel loro esatto significato dal TAR - si spiegherebbero nel senso di evidenziare come anche detto ambito ricada nel perimetro operativo dell’associazione e non invece per circoscrivere a tale ristretto ambito gli effetti della domanda spiegata in giudizio.

2.3. Più precisamente, l’interesse fatto valere da -OMISSIS-consisterebbe nell’interesse di tutti gli operatori della sorveglianza antincendio a che alle gare per gli affidamenti di contratti pubblici, aventi a oggetto servizi di sorveglianza antincendio, partecipino solo ed esclusivamente imprese che svolgono in modo professionale e qualificato appunto l’attività di sorveglianza antincendio;
e non già e non anche imprese che nulla hanno a che fare con detto comparto, in quanto svolgono altre e del tutto diverse attività, quali quelle di portierato, di guardiania – armata o non armata che sia –, di pulizie, e di gestione e/o amministrazione integrata di beni immobiliari (facility management), se non quando, di progettazione ingegneristica di questi ultimi servizi.

2.4. Inoltre, il conflitto di interessi risulterebbe assunto dal TAR come soltanto potenziale ed argomentato in assenza di qualsivoglia prova concreta bensì in via meramente presuntiva;
di contro, non vi sarebbero imprese aderenti ad -OMISSIS-che possano essere pregiudicate dall’iniziativa giurisdizionale dell’Associazione dal momento che il principio che -OMISSIS-intende affermare gioverebbe a tutti gli aderenti e a tutti gli operatori del comparto in questione.

2.5. Muovendo da tali premesse a sostegno della propria legittimazione, -OMISSIS-ha conseguentemente riproposto i motivi del ricorso introduttivo non delibati dal TAR e sopra già riprodotti in via di sintesi.

2.6. Resiste in giudizio la Regione Lazio, secondo cui l’Associazione ricorrente, in relazione alle censure proposte, non può ritenersi legittimata, perché non rappresentativa degli interessi di tutti gli associati. Ed, invero, -OMISSIS-tutela anche imprese operanti in settori diversi da quello sanitario, con la conseguenza che tali imprese risulterebbero lese dall’accoglimento delle censure sollevate dalla controparte. Inoltre, le imprese aderenti alla detta Associazione eserciterebbero la propria attività anche presso strutture a rischio incendio basso medio ed elevato né lo statuto fisserebbe un limite minimo di fatturato specifico per poter chiedere e ottenere l’iscrizione.

Infine, in base allo statuto, -OMISSIS-riunirebbe sia imprese di sorveglianza (genericamente intesa) che imprese di sorveglianza antincendio di guisa che sussisterebbe, comunque, il conflitto di interesse rilevato dal giudice di prime cure.

La Regione Lazio soggiunge che la carenza di legittimazione dell’Associazione appellante va affermata anche sotto altro profilo, in coerenza con i principi recentemente affermati da questa stessa Sezione (cfr. Cons. St., Sez. III, 2 marzo 2020, n. 1467). Nel richiamato decisum il giudice d’appello ha, infatti, ritenuto che l’interesse azionato da -OMISSIS-costituisca la mera sommatoria di interessi squisitamente individuali e, pertanto, non potrebbe essere qualificato come interesse collettivo.

Analoghe conclusioni sono state rassegnate dalla società -OMISSIS-secondo cui l’inammissibilità del ricorso introduttivo del presente giudizio deriverebbe anche dal fatto che -OMISSIS-ha impugnato atti di gara privi di natura immediatamente escludente in evidente distonia con oramai consolidati orientamenti giurisprudenziali, da ultimo ribaditi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria, 26 aprile 208, n. 4).

2.7. Sono, invece, intervenuti nel giudizio, ad adiuvandum, --OMISSIS-

2.8. All’esito dell’udienza camerale del 12.12.2019, con ordinanza cautelare -OMISSIS-, questa Sezione, in accoglimento dell’istanza dell’appellante, ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.

2.9. All’udienza del 22.10.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto ancorché sulla base di motivazioni diverse da quelle valorizzate nella decisione di prime cure non ravvisandosi nei relativi arresti decisori ragioni ostative opponibili al riconoscimento della legittimazione attiva in capo all’Associazione appellante.

3.1. Preliminarmente, va disattesa l’eccezione sollevata dall’interveniente ad opponendum -OMISSIS-, circa l’inutilizzabilità dei documenti versati in atti dall’appellante e dati dalla schermata del portale della gara con l’elenco dei partecipanti alla stessa e dalle visure relative a ciascuno di detti partecipanti.

Sul punto, ed in disparte la genericità dell’eccezione, si rivela dirimente il fatto che tali documenti non avrebbero potuto essere prodotti in primo grado siccome rigidamente ancorati ai successivi sviluppi della procedura selettiva in argomento e segnatamente alla prima seduta di gara, tenutasi il 22.10.2019 quando la causa era già stata trattenuta in decisione dal TAR.

4. Con il primo motivo di appello -OMISSIS-censura la statuizione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione attiva argomentata dal giudice di prime cure facendo leva sul fatto che “la domanda di annullamento della procedura di gara impugnata non risulta connotata dalla omogeneità dell’interesse azionato, che … costituisce il presupposto della legittimazione processuale degli Enti collettivi nel processo amministrativo”.

4.1. Il TAR, nella prospettazione dell’appellante, avrebbe frainteso il tenore delle argomentazioni di -OMISSIS-ed erroneamente ritenuto che tutte le censure alla lex specialis sollevate dall’Associazione fossero rivolte a tutelare esclusivamente gli interessi delle imprese che svolgono servizi di vigilanza antincendio in ambito sanitario;
il che avrebbe determinato, in caso di eventuale accoglimento del ricorso, la lesione degli interessi delle altre imprese pur aderenti all’Associazione, quelle cioè (impegnate nella vigilanza antincendio ma) non operanti nel settore sanitario.

4.2. Ed, invero, contrariamente a quanto ritenuto, l’azione promossa dall’associazione sarebbe volta ad impedire la partecipazione alla gara de qua di operatori economici privi di affidabilità specifica e pregressa esperienza tecnico – professionale nello specifico campo della sorveglianza antincendio. Da qui la contestazione della particolare previsione della lex specialis secondo cui le imprese per partecipare alla gara avrebbero potuto dimostrare la propria attitudine operativa anche attraverso mere “referenze bancarie” in alternativa al requisito del “fatturato specifico”. Così correttamente interpretato, l’interesse a ricorrere di -OMISSIS-sarebbe rappresentativo dell’interesse di tutte le imprese del comparto della sorveglianza antincendio e, dunque, nessun conflitto di interesse sarebbe concretamente ravvisabile tra le imprese che aderiscono alla detta Associazione.

4.3. La Regione Lazio, da parte sua, insiste nell’eccezione già sollevata in prime cure evidenziando in aggiunta che, da una parte, le imprese iscritte operano in settori a basso, medio ed alto rischio, mentre la legge di gara richiede esperienza nel settore antincendio in “ambienti a rischio medio e alto” e, dall’altra, che lo statuto dell’associazione non pone alcun limite di fatturato specifico per poter chiedere e ottenere l’iscrizione alla stessa, laddove invece il bando pone come requisito di ammissione il possesso di un fatturato specifico. Anche tali aspetti sarebbero indicativi del conflitto di interessi in cui verserebbe -OMISSIS-

-OMISSIS-, interveniente ad opponendum , rileva come l’appello sia infondato posto che mancherebbero all’associazione i presupposti che devono concorrere a fondare la legittimazione attiva. Inoltre osserva -OMISSIS- che l’appello sarebbe comunque inammissibile perché l’appellante avrebbe impugnato atti di gara privi di efficacia immediatamente escludente.

4.4. Com’è noto, la questione della legittimazione attiva dei c.d. enti collettivi è stata oggetto di un ampio dibattito, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza. Si tratta di quei soggetti che hanno come fine statutario la tutela di interessi collettivi, ovvero interessi comuni a più soggetti che si associano come gruppo o come categoria per realizzare i fini del gruppo stesso. Tali enti si distinguono tanto dai singoli associati quanto dalla comunità generale. L’interesse collettivo, dunque, deve essere un interesse riferibile al gruppo in sé, che, da parte sua, non può avere una dimensione occasionale. Si è, di recente, evidenziato che L’interesse diffuso del quale si sta discorrendo è un interesse sostanziale che eccede la sfera dei singoli per assumere una connotazione condivisa e non esclusiva, quale interesse di “tutti” in relazione ad un bene dal cui godimento individuale nessuno può essere escluso, ed il cui godimento non esclude quello di tutti gli altri.

Ciò chiarito, l’interesse sostanziale del singolo, inteso quale componente individuale del più ampio interesse diffuso, non assurge ad una situazione sostanziale “personale” suscettibile di tutela giurisdizionale (non è cioè protetto da un diritto o un interesse legittimo) posto che l’ordinamento non può offrire protezione giuridica ad un interesse sostanziale individuale che non è in tutto o in parte esclusivo o suscettibile di appropriazione individuale . E’ solo proiettato nella dimensione collettiva che l’interesse diviene suscettibile di tutela, quale sintesi e non sommatoria dell’interesse di tutti gli appartenenti alla collettività o alla categoria, e che dunque si dota della protezione propria dell’interesse legittimo, sicché - per tornare alla critica mossa dall’orientamento giurisprudenziale citato, incentrata sull’asserita violazione dell’art. 81 cpc - seppur è lecito opinare circa l’esistenza o meno, allo stato dell’attuale evoluzione sociale e ordinamentale, di un interesse legittimo collettivo, deve invece recisamente escludersi che le associazioni, nel richiedere in nome proprio la tutela giurisdizionale, azionino un “diritto” di altri. La situazione giuridica azionata è la propria. Essa è relativa ad interessi diffusi nella comunità o nella categoria, i quali vivono sprovvisti di protezione sino a quando un soggetto collettivo, strutturato e rappresentativo, non li incarni . (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria, 20 febbraio 2020, n. 6).

L’interesse, dunque, deve essere differenziato e, conseguentemente, la lesione di tale interesse legittima al ricorso l’organizzazione in quanto tale. In subiecta materia è poi ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui nel processo amministrativo per la legittimazione attiva di associazioni rappresentative di interessi collettivi si rivela necessario che : a) la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell'associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati;
b) l'interesse tutelato con l'intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all'associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbe automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio;
resta infine preclusa ogni iniziativa giurisdizionale sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri amministrativi, occorrendo un interesse concreto ed attuale (imputabile alla stessa associazione) alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento controverso (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria, 2 novembre 2015, n. 9;
27 febbraio 2019, n. 2). La perdurante predicabilità di forme di tutela di interessi diffusi ove suscettivi di un processo di cd. collettivizzazione a mezzo della entificazione della comunità di riferimento è stata, poi, di recente ulteriormente ribadita da questo Consiglio in composizione plenaria anche laddove non vi sia un atto di rango legislativo che ciò esplicitamente riconosca (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria, 20 febbraio 2020, n. 6, già sopra citata).

Vale ulteriormente soggiungere che l'ipotesi di conflitto di interessi, che priva di legittimazione ad intervenire gli enti collettivi, non può essere desunta dall'esistenza di posizioni differenziate all'interno della medesima categoria di operatori economici o professionali, quando a intervenire nel giudizio amministrativo non sia un ente preposto alla rappresentanza istituzionale di quest'ultima, come nel caso degli ordini professionali, per i quali una rappresentanza così estesa ha fondamento nella legge;
diversamente, in caso di associazioni di imprese, il cui potere rappresentativo ha invece origine nel contratto istitutivo dell'ente collettivo, il requisito dell'omogeneità dell'interesse fatto valere in giudizio deve essere accertato nell'ambito della sola base associativa, oltre che in relazione alla natura della questione controversa in giudizio e alla sua riconducibilità agli scopi statutari dell'ente. Sulla base dei suddetti rilievi si è, dunque, evidenziato che non può ritenersi sfornita della legittimazione ad intervenire in giudizio un’associazione di imprese quando, ferma la rilevanza della questione per le finalità statutarie perseguite, non risulta che alcuno degli operatori economici che ad essa partecipi abbia assunto iniziative di carattere giurisdizionale contrastanti con l’intervento in giudizio dell’ente collettivo (Consiglio di Stato ad. Plen., 21 maggio 2019, n. 8).

5. Orbene, applicando questi principi al caso che occupa deve, anzitutto, premettersi che -OMISSIS-è un’associazione che, come emerge dallo statuto, raggruppa imprese esercenti l’attività di sorveglianza e prevenzione antincendio e che operano in vari settori, tra i quali anche quello sanitario.

5.1. Di poi, una serena lettura della domanda spiegata in primo grado consente di affermare che, con l’azione proposta innanzi al TAR per il Lazio, quanto al primo motivo di ricorso, la detta associazione ha inteso tutelare l’interesse generale di tutte le imprese operanti nel settore della vigilanza antincendio alla tutela della professionalità e specializzazione della categoria attraverso l’affermazione del principio che alle gare per l’affidamento dei servizi di sorveglianza antincendio possano partecipare solo imprese qualificate in ragione del loro specifico vissuto professionale e non già imprese che non hanno mai svolto un simile – per di più particolarmente delicato – servizio.

5.2. In tale accezione minimale – che giustappunto si qualifica nel rivendicare la valorizzazione del dato esperienzale senza ulteriori qualificazioni o condizioni che aggancino tale professionalità a particolari e circoscritti ambiti settoriali ovvero a prestabilite soglie di fatturato - è di tutta evidenza come resti, da un lato, salvaguardata l’omogeneità della posizione di categoria unitariamente rappresentata dall’associazione appellante ed, al contempo, esclusa la potenziale conflittualità con la posizione di singoli associati che potrebbe riemergere come evenienza possibile solo rispetto ai fattori condizionanti evidenziati dalla Regione Lazio (vale a dire ambito operativo circoscritto solo al settore sanitario, soglia minima del dato esperenziale riconnessa ad un determinato grado di rischio incendio ovvero ad un livello di fatturato specifico), fattori discriminanti che, però, rispetto al primo motivo di ricorso, non è dato riscontrare.

5.3. Ed, invero, con il primo motivo del ricorso introduttivo di giudizio, riproposto nel medesimo ordine anche nel giudizio di appello, l’odierna appellante sviluppava le proprie censure muovendo per gradi ed arrestandosi, nel primo stadio delle proprie contestazioni, al profilo della tutela della categoria tutta in contrapposizione “esterna” con operatori economici che non possono vantare una qualificazione specifica nel settore della vigilanza antincendio.

Segnatamente, con tale doglianza risulta attratto nel fuoco della contestazione attorea l’art.