N. 08688/2010 REG.SEN.

N. 08696/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8696 del 2009, proposto da:
Comune di Torre Le Nocelle, rappresentato e difeso dall'avv. D P, con domicilio eletto presso Nicola Petracca in Roma, via E.Q. Visconti, 20;

contro

S D D R, rappresentato e difeso dall'avv. A A, con domicilio eletto presso A A in Roma, via degli Avignonesi, 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE V n. 04857/2009, resa tra le parti, concernente APPROV. PROGETTO REALIZZ. LAVORI - ESPROPRIAZIONE AREE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di S D D R;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Vittorio Domenichelli in sostituzione di D P e A A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con due distinti ricorsi proposti dinanzi al TAR Campania, Napoli, il signor De Dominicis Rotondi Sergio agiva contro il Comune di Torre di Nocelle e la Regione Campania per l’annullamento: degli atti approvativi del progetto generale per la realizzazione di opera pubblica (lavori di sistemazione Piazza S. Ciriaco e costruzione strada di collegamento), della approvazione del progetto definitivo, contenente la (o equivalente alla) dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dell’opera, della comunicazione di avvio del procedimento per la imposizione del vincolo preordinato all’esproprio, del decreto di esproprio (impugnato con motivi aggiunti), degli atti presupposti, compresi quelli adottati dalla Regione Campania.

Il ricorrente, proprietario di appezzamento ubicato nel suddetto Comune, impugnava gli atti di approvazione del progetto definitivo dei lavori di realizzazione del secondo tratto di accesso al centro storico, con implicita dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei conseguenti lavori, interessanti in parte l’immobile di sua proprietà, deducendo i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili. Con i motivi aggiunti veniva impugnato altresì il successivo decreto di esproprio n.182 del 2009, deducendo vizi propri e derivati;
veniva impugnata anche la delibera del Consiglio Comunale n.27 del 27 settembre 2003 di riadozione del Piano di recupero, rispetto alla quale il Comune eccepiva la tardività rispetto alla data di pubblicazione.

Il giudice di prime cure, con la impugnata sentenza, così provvedeva: 1) riteneva radicata la competenza interna del TAR Campania, sede di Napoli, rispetto alla sede di Salerno, anche a causa della tardività della proposta eccezione in senso stretto;
2) dichiarava improcedibile il primo dei due ricorsi, a seguito della proposizione del secondo ricorso e dei motivi aggiunti, contenendo in sé, il secondo ricorso, la intera materia oggetto del contendere;
3) rigettava la eccezione di tardività della impugnativa del 2005 rispetto alla delibera di riapprovazione del piano di recupero del 2003, ritenendo che la reiterazione di specifici vincoli preordinati all’esproprio di singole aree, finalizzate alla realizzazione di una ben determinata opera pubblica esiga comunicazioni e partecipazioni individuali, non essendo sufficienti comunicazioni di massa o a mezzo pubblicità;
4) veniva accolto il motivo di censura consistente nella violazione del dovere di comunicazione dell’avvio del procedimento e delle esigenze di adeguata partecipazione, rispetto alla fase di riadozione del piano di recupero del 27 settembre 2003: come ammetteva la medesima amministrazione comunale, con argomentazione respinta dal giudice di primo grado, non vi era stata fase partecipativa anteriore alla delibera consiliare di riadozione del piano di recupero, sostenendo il Comune che la comunicazione individuale non fosse dovuta, poiché sarebbe stata sufficiente la ordinaria pubblicazione della delibera all’albo pretorio.

Pertanto, secondo la sentenza impugnata, illegittimamente il Comune ha dato la comunicazione individuale con nota n.2897 del 16 settembre 2004 solo in funzione della successiva delibera di giunta n.94 del 26 ottobre 2004 di approvazione del progetto definitivo dell’opera, ma ha del tutto omesso di consentire la dovuta partecipazione del privato proprio nella fase precedente, di riapprovazione del piano di recupero, in variante al p.r.g., oggetto della delibera di consiglio del 27 settembre 2003, n.27.

Il primo giudice, inoltre, non si limitava all’accoglimento del motivo attinente alla mancata partecipazione del privato (sia pure ritenendolo vizio di natura sostanziale), ma accoglieva altresì sia il vizio di difetto di motivazione, relativo alla insufficienza della motivazione rispetto all’obbligo ampio di motivazione in sede di reiterazione dei vincoli, sia la censura di sviamento di potere per indebito riferimento alla disciplina post-terremoto, sia la censura di violazione di legge per mancato completamento dell’iter di perfezionamento del piano di recupero riadattato, in violazione della previsione della procedura semplificata.

Venivano invece rigettate le censure di mancata previsione di indennizzo per la reiterazione dei vincoli di esproprio oramai scaduti e di mancata indicazione dei termini di inizio e compimento dei lavori.

Conclusivamente, venivano annullati giurisdizionalmente i seguenti atti: delibera n.27 del 27 settembre 2003 di riapprovazione del piano di recupero;
delibera di giunta n.68 del 4 dicembre 2003 di approvazione del progetto preliminare dell’opera;
delibera di giunta n.94 del 26 ottobre 2004 di approvazione del progetto definitivo;
decreto di esproprio del 21 gennaio 2009.

Veniva respinta in quanto generica la domanda risarcitoria.

Avverso tale sentenza, ritenendola errata e ingiusta, propone appello il Comune di Torre Le Nocelle, sostenendo che: 1) il piano di recupero riapprovato nel 2003 si limitava a rinnovare la dichiarazione di pubblica utilità, ma riconfermava previsioni urbanistiche di dieci anni prima, contenute nella variante al P.R.G. del 1993;
2) il rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità riguardava una serie di interventi e quindi moltissimi proprietari, sicchè non era necessaria la comunicazione personale;
3) il piano di recupero rientra ai sensi dell’art. 13 della legge n.241 del 1990 tra gli atti pianificatori rispetto ai quali l’interessato contribuisce tramite le speciali procedure previste per l’approvazione degli strumenti urbanistici;
4) ai sensi dell’art. 21 octies l.241 del 1990 il vizio di forma non può comportare l’annullamento dell’atto, se la partecipazione eventualmente omessa del privato non avrebbe potuto cambiare la sostanza del procedimento;
5) viene reiterata la eccezione di tardività, in quanto il De Dominicis ha impugnato la delibera n.27/2003 soltanto nel dicembre 2004 e cioè a quindici mesi di distanza dalla sua pubblicazione.

Con altro motivo di appello si contrasta il capo di sentenza che ha accolto il vizio di difetto di motivazione rispetto alla reiterazione dei vincoli, sostenendo che, in caso di reiterazione in blocco dei vincoli decaduti riguardanti una pluralità di interventi, sarebbe sufficiente una generica motivazione.

Con altro motivo di appello si contesta la conclusione del primo giudice, che ha sostenuto la applicazione alla variante dell’art. 19 t.u. espropri, ritenendo che, non trattandosi di variante ma di semplice rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità, ad essa andava applicata la disciplina del post-terremoto, ancora applicabile e per la quale non era necessario l’intervento della Regione.

Si è costituito l’appellato, chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato e riproponendo contestualmente in memoria i motivi assorbiti in prime cure.

Alla udienza pubblica del 23 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo di appello il Comune di Torre Le Nocelle sostiene la erroneità della sentenza, nel punto in cui ha ritenuto che il Piano di recupero approvato nel 2003 comportava una variante al P.R.G. e pertanto la procedura espropriativa necessitava della preventiva comunicazione e l’onere partecipativo di cui all’art. 11 t.u.. Secondo il Comune, il piano di recupero del 2003 non era altro che una semplice riapprovazione del piano di recupero del 1993 e quindi esso non integrava alcuna variazione allo strumento urbanistico.

2.Il motivo è infondato per le seguenti ragioni di fatto e di diritto: in fatto il piano di recupero del 1993, che aveva destinato a viabilità e parcheggio l’area del De Dominicis, in deroga allo strumento urbanistico vigente, non è mai stato attuato e pertanto il vincolo è decaduto per scadenza del decennio;
illegittimamente il Comune ha dato la comunicazione individuale alla parte privata, con nota n.2897 del 16 settembre 2004, solo in funzione della successiva delibera di giunta n.94 del 26 ottobre 2004, di approvazione del progetto definitivo dell’opera, ma ha omesso di consentire la dovuta partecipazione del privato nella fase precedente e decisiva, di riapprovazione del piano di recupero, in variante al p.r.g. di cui alla delibera di consiglio n.27 del 27 settembre 2003, pur comportando, tale riapprovazione, la dichiarazione di pubblica utilità, notoriamente sacrificativa della posizione del privato.

In diritto, è principio consolidato che sia illegittima la adozione di atto comportante dichiarazione di pubblica utilità, che non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ai proprietari dell’area interessata dalla costruzione, non potendosi ritenere sufficiente la comunicazione dell’avvio per la fase successiva ( ex plurimis , Consiglio di Stato, IV, 13 dicembre 2001, n.6238;
Consiglio di Stato, VI, 1617 del 25 marzo 2004).

La reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio finalizzato ad uno specifico intervento, poiché destinato ad incidere su una posizione giuridica determinata, deve essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento (Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, n.7 del 2007).

Tale obbligo di comunicare l’avvio del procedimento non può considerarsi superfluo, in via di fatto, neanche se afferente ad una procedura di rinnovazione di precedente progetto di opera pubblica o di dichiarazione di pubblica utilità stante la precedente conoscenza da parte dei proprietari di una precedente procedura ablatoria (tale ragione adduce il Comune).

Quando l’amministrazione attivi una nuova procedura ablatoria (rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità e vincoli decaduti) deve indefettibilmente comunicare l’avviso di inizio del procedimento, per stimolare l’eventuale apporto collaborativo del privato (così, Consiglio di Stato, IV, 17 aprile 2003, n.2004 e Plenaria n. 7/2007).

La comunicazione di avvio del procedimento deve avvenire non al momento dell'adozione del decreto di occupazione di urgenza, ma in relazione ai precedenti atti di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell'opera.

Quando ciò non avviene, anche il decreto di occupazione di urgenza è viziato per illegittimità derivata, essendo necessario che la partecipazione degli interessati sia garantita già nell'ambito del pregresso procedimento autorizzatorio, in cui vengono assunte le determinazioni discrezionali in ordine all'approvazione del progetto dell'opera e alla localizzazione della stessa (così, per esempio, Consiglio Stato , sez. IV, 18 marzo 2010 , n. 1616).

Inoltre, anche nella ipotesi in cui fosse ancora efficace il vincolo preordinato all'esproprio (così sostiene nelle sue tesi il Comune), ma fossero venuti meno gli effetti della dichiarazione di pubblica utilità, per il rinnovo di questa occorrerebbe il rispetto della normativa riguardante tale specifica fase del procedimento, possibile solo consentendo una rinnovata partecipazione dell'espropriando nel rispetto dei principi desumibili dal t.u. 8 giugno 2001 n. 327 e dall'art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241 (Consiglio Stato , sez. IV, 12 maggio 2009 , n. 2931).

La dichiarazione di pubblica utilità non è un subprocedimento del procedimento espropriativo ma costituisce un procedimento autonomo che si conclude con un atto di natura provvedimentale, che incide direttamente sulla sfera giuridica del proprietario ed è immediatamente lesivo, con la conseguenza che appare necessaria la partecipazione degli interessati, nel corso della fase che precede la dichiarazione di pubblica utilità, avendo il fine di consentire la rappresentazione degli interessi privati coinvolti prima che sia disposta la dichiarazione di pubblica utilità per realizzare una ponderata valutazione degli interessi in conflitto (così Consiglio Stato , sez. III, 07 aprile 2009 , n. 479 e Adunanza Plenaria n.7 del 2007 su menzionata).

Costituisce principio generale ed inderogabile dell'ordinamento vigente che al privato, proprietario di un'area sottoposta a procedimento espropriativo per la realizzazione di un'opera pubblica, deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo, né sarebbe invocabile come esimente dal dovere in questione il disposto dell'art. 13, comma 1, l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto detta norma si riferisce ai soli atti a contenuto generale (Consiglio Stato, sez. IV, 29 luglio 2008 , n. 3760).

3. E’ da rigettare sia il motivo di appello, con il quale si sostiene che il rinnovo riguarderebbe una serie di interventi riguardanti moltissimi proprietari, sia quello dove si sostiene che l’apporto collaborativo sarebbe in realtà ininfluente.

Con riguardo al primo profilo, a parte la considerazione che tale difesa contrasta con le precedenti asserzioni – le quali assumono che in realtà si tratterebbe di mera rinnovazione della dichiarazione di pubblica utilità, ma nessuna variante al PRG verrebbe adottata -, non risulta che il Comune abbia rappresentato che la procedura di riapprovazione del piano di recupero riguardava una serie innumerevole di destinatari, né, a causa di tale motivo (si ripete, non rappresentato), è stata data adeguata pubblicità ai fini della conoscibilità, così motivandola.

Ricorrono i presupposti di legge per utilizzare le forme alternative di comunicazione tipiche dei procedimenti di massa, ai sensi dell'art. 8 comma 3 l. 7 agosto 1990 n. 241, solo allorquando, nel caso di approvazione di un progetto avente valore di (implicita) dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, il numero complessivo dei proprietari espropriandi destinatari sia effettivamente di tale entità da rendere oggettivamente particolarmente gravosa e, quindi, concretamente pregiudizievole per l’interesse pubblico la comunicazione personale (così, Consiglio Stato , sez. IV, 25 agosto 2006, n. 4993).

Inoltre, rispetto alle circostanze di fatto, il medesimo appellante afferma (a inizio della pagina 7 dell’atto di appello) che la riapposizione del vincolo preordinato all’esproprio riguardava: a) il tratto di strada di accesso al Piano di recupero;
b) il secondo lotto di una strada per metà già realizzata e funzionante.

Pertanto, viene smentita la tesi, sostenuta a pagina 5 del medesimo appello, con cui si sostiene che il rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità riguarderebbe moltissimi proprietari e si tratterebbe di vincoli reiterati e disposti “in blocco” (soltanto in tale ultima ipotesi, del rinnovo in blocco , secondo Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7/2007, non sarebbe necessario l’avviso di avvio del procedimento prima della dichiarazione di pubblica utilità).

Con riguardo alla eventualità della superfluità dell’apporto collaborativo, si ribadisce il principio, già affermato dal primo giudice, secondo cui la omessa partecipazione procedimentale del privato costituisca un vizio di natura sostanziale e non meramente formale, proprio perché il privato può contribuire ad apportare fatti e elementi utili ai fini delle valutazioni e delle scelte, certo non vincolate, adottabili dall’amministrazione.

Ne discende la inapplicabilità al caso in questione del rimedio della “non annullabilità” dell’atto affetto da meri vizi formali o procedurali non inficianti la giustezza della decisione di merito, di cui all’invocato art. 21 octies L.241 del 1990.

Nella specie si tratta in evidenza di una forma di contenuto sostanziale: la corretta partecipazione del privato nella giusta fase antecedente la scelta di riproporre tal quale il vecchio piano di recupero del 1993, a vincoli oramai decaduti, avrebbe potuto fare acquisire al procedimento le valide e importanti considerazioni e critiche sostanziali, anche in ordine alla razionalità della scelta – che è di lata discrezionalità e niente affatto vincolata – che invece il ricorrente attuale appellato si è visto costretto a rappresentare solo nella sede giurisdizionale di reazione alla procedura espropriativa.

L'obbligo della p.a. di dare comunicazione dell'avvio del procedimento (art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241) sussiste anche in caso di dichiarazione implicita di p.u.;
ma tale avviso non costituisce, si ripete, un adempimento meramente formale essendo invece finalizzato alla realizzazione del principio sostanziale della partecipazione procedimentale, diretto a consentire al privato di avere conoscenza del procedimento in itinere e di interloquire con la p.a. introducendovi gli interessi di cui egli sia portatore, per la loro comparazione con gli altri interessi coinvolti, pubblici e privati.

5. E’ infondato anche il motivo con il quale si deduce la tardività della impugnazione del piano di recupero del 2003, perché avvenuta dopo quindici mesi dalla sua pubblicazione, per i seguenti motivi: il piano di recupero rientra nel novero dei piani attuativi, che va notificato individualmente ai proprietari delle aree in esso comprese;
il termine decorrente dalla sua pubblicazione e non dalla notifica vale solo per i soggetti non direttamente contemplati;
la reiterazione dei vincoli preordinati all’esproprio di singole aree finalizzate alla realizzazione di una ben determinata opera pubblica esige la comunicazione individuale;
la mancata notifica di un piano attuativo ai proprietari degli immobili che risultano vincolati, se non comporta la illegittimità del medesimo piano, ne consente però la sua impugnazione anche oltre il termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione.

Poiché la localizzazione delle aree da espropriare comporta la dichiarazione di pubblica utilità di tutte le opere che sulle stesse devono essere eseguite e di urgenza e indifferibilità dei relativi lavori, il termine per l'impugnazione rispetto ai proprietari degli immobili compresi nel piano decorre non dalla mera pubblicazione, bensì eventualmente dalla notificazione, nella forma delle citazioni, eseguita nei confronti di ciascuno di essi (così, Consiglio Stato , sez. IV, 01 ottobre 2001 , n. 5175).

6.Con la seconda censura l’appellante Comune lamenta la erroneità della sentenza nel punto in cui ha riscontrato nella riapprovazione del piano di recupero il difetto di motivazione nella reiterazione dei vincoli, sostenendo che nella specie si tratterebbe di vincolo espropriativo rinnovato in blocco e non relativamente ad aree ben definite.

Il motivo, relativo alla sufficienza o meno della motivazione, deve tenere conto di quanto affermato già in ordine al dovere di comunicare l’avvio del procedimento, in quanto discende dalla qualificazione o meno della fattispecie nella ipotesi del c.d. rinnovo in blocco per una parte consistente del territorio comunale, rinnovo in blocco che questo Collegio ha già ritenuto non configurabile.

Nella specie, in realtà, sono stati reiterati i vincoli scaturenti da una porzione di piano esecutivo (il piano di recupero) su aree ben definite, quelle sopra menzionate sub a) e b), sicchè deve trovare applicazione quella parte del principio ribadito dalla Adunanza Plenaria n.7 del 2007, a mente della quale se la reiterazione riguarda un’area ben specificata per realizzare una specifica opera pubblica e non si tratti di reitera in blocco dei vincoli decaduti già riguardanti una pluralità di aree, occorre una adeguata motivazione almeno sulle ragioni della mancata attuazione degli interventi e sulla attualità dell’interesse pubblico alla identica realizzazione degli stessi nonostante il lungo tempo trascorso (così Adunanza Plenaria n. 7 del 2007).

7. Con il terzo motivo di appello il Comune di Torre Le Nocelle censura la sentenza impugnata nel punto in cui ha ritenuto erroneo e illegittimo il richiamo alla disciplina speciale post-terremoto, oltre che illegittima o inefficace la procedura adottata, per mancato coinvolgimento della Regione.

Al riguardo il Comune appellante sostiene che: 1) la disciplina di cui alla legge n.76 del 1990 è applicabile perché molti interventi in essa previsti sono ancora da realizzare con la legge n.219 del 1981;
2) con riguardo all’altro profilo, non necessitava alcun atto regionale, in quanto la delibera n.27 del 2003 altro non era che la semplice riapprovazione del piano di recupero del 1993.

Gli assunti sono infondati.

Con riguardo al primo profilo, il giudice di primo grado, correttamente, ha ritenuto non invocabile – a così ampia distanza di tempo - la disciplina eccezionale post-terremoto, che era evidentemente collegata alle finalità di sopperire alle immediate esigenze della ricostruzione e a prescindere anche dalle esigenze di celerità e urgenza che legittimavano il ricorso alle procedure accelerate di cui alla legge n.76 del 1990, che non è altro che la riproduzione delle formule previste nella legge n.219 del 1981 (sulla disciplina derogatoria ed eccezionale, sia pure con riguardo a fattispecie del tutto diversa, si veda Consiglio di Stato, V, 12 ottobre 2004, n.6551).

Con riguardo al secondo profilo, deve tenersi presente che il medesimo articolo 34 della legge n.76 del 1990 – invocato dall’appellante Comune al fine di sostenere la applicabilità di procedure accelerate – prevede un coinvolgimento della Regione che nella specie è del tutto mancato.

La delibera di Consiglio Comunale n.27 del 27 settembre 2003 non risulta essere mai stata inviata alla Regione, non risulta mai stata approvata, né risulta che il Comune abbia mai attestato la formazione del silenzio-approvazione con apposito decreto.

La variante al p.r.g., sia pure nella forma semplificata prevista dall'art. 19 t.u. espropriazioni, «scatta» solo con il perfezionamento del suo iter approvativo, che comprende l'approvazione del progetto preliminare o definitivo da parte del consiglio comunale, il mancato dissenso della Regione o dell'ente da questa delegato all'approvazione del piano urbanistico comunale, entro il termine previsto, decorrente dalla ricezione della delibera del consiglio comunale e della relativa completa documentazione, nonché una successiva seduta del consiglio comunale nella quale si dispone l'efficacia dell'approvata determinazione.

8. Sono sufficienti le riflessioni fin qui condotte per mantenere estranei al giudizio i motivi ripresentati in questa sede dal ricorrente in primo grado nella forma relativa ai motivi assorbiti, trattandosi di mezzi sostanzialmente non rilevanti di fronte alla caducazione integrale degli atti provvedimentali originariamente impugnati.

9. Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto, con conseguente conferma della impugnata sentenza.

La condanna alle spese del presente grado di giudizio segue il principio della soccombenza;
le spese sono liquidate in dispositivo.