N. 03024/2010 REG.DEC.

N. 00030/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 30 del 2010, proposto dalla s.r.l. Agricola Maramotti Lombardini, in persona del legale rappresentante sig. E D, rappresentata e difesa dagli avvocati F F, M A B e F S, con domicilio eletto presso l’ultimo di detti difensori, in Roma, via Giosue' Borsi n. 4;

contro

Il Ministero dello Sviluppo Economico e Ministero dell'Ambiente e della Tutela del territorio e del mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati per legge presso la sede di detta Avvocatura, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

Terna S.p.A., non costituita in giudizio;
Provincia di Reggio Emilia, non costituita in giudizio;
Comune di Reggio Emilia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Santo Gnoni, con domicilio eletto presso il dott. Gian Marco Grez, in Roma, Corso Vittorio Emanuele II°, n.18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna - sezione distaccata di Parma, sezione I^, n. 00662 del 9 settembre 2009, resa tra le parti, concernente il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di autorizzazione alla costruzione ed esercizio di elettrodotto interrato;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del territorio e del mare, nonché del Comune di Reggio Emilia;

Vista la memoria difensiva presentata dal Comune di Reggio Emilia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2010 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Bazzani, Scafarelli e Gnoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - La Societa' Agricola Maramotti Lombardini S.r.l. (di seguito: la Società), nel fare seguito ad una propria precedente diffida dell’aprile 2008, ha trasmesso, in data 20 febbraio 2009, alle Amministrazioni appellate lettera raccomandata, con cui ha manifestato il proprio interesse all’accoglimento della istanza di autorizzazione, formulata in data 28 marzo 2008 dalla s.p.a. Terna (di seguito: Terna) per l’interramento del tratto di un elettrodotto insistente su un terreno di proprietà della Società medesima, sito nel territorio del Comune di Reggio Emilia.

In assenza di riscontro, la società ha impugnato il silenzio serbato dalle Amministrazioni, con il ricorso di primo grado, proposto al TAR Emilia-Romagna, sezione di Parma, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971.

Con sentenza n. 662 del 9 settembre 2009 il predetto Giudice ha respinto il ricorso sulla base della seguente motivazione: “Ritenuto ad un sommario esame che il ricorso sia inammissibile per difetto di legittimazione attiva della ricorrente, non essendo la stessa titolare di una posizione qualificata rispetto all’istanza di interramento presentata da Terna s.p.a.,

PQM

…respinge le istanze contenute nel ricorso in epigrafe”.

Con l’appello in esame la Società ha chiesto la riforma di detta sentenza per i seguenti motivi:

1)- avrebbe errato il primo Giudice a ritenere che sia condizionante, ai fini del riconoscimento della legittimazione attiva allo speciale ricorso ex art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971, l’esistenza di una “correlazione esclusiva tra l’obbligo di provvedere (di cui all’art. 2 della legge n. 241 del 1990) e potere del privato di presentare un’istanza”, in quanto, sulla scorta della più recente giurisprudenza di questo Consiglio (sez. VI^, n. 2318 del 2007 e sez. IV^, n. 7955 del 2004), detto obbligo scatterebbe anche “in assenza di una norma espressa che tipizzi l’istanza del privato”, purché vi sia una situazione soggettiva comunque protetta dalla legge, quale quella della Società, tenuto conto che il silenzio-rifiuto contestato inerisce ad un interramento di elettrodotto già esistente sulla propria proprietà per il quale la stessa Società si è impegnata a partecipare alle spese, nell’ambito di un accordo sottoscritto “con le Amministrazioni interessate e le Società Terna e TAV”;
diversamente opinando “sarebbe frustrato nella sua aspettativa sostanziale di tutela la posizione di interesse legittimo” della Società all’alleggerimento della servitù di elettrodotto esistente, pur essendole riconosciuto dalla norma sostanziale una posizione qualificata e differenziata, “tanto da essere destinataria dell’avviso di avvio del procedimento ai fini partecipativi” ed onerata della partecipazione alle spese per la realizzazione di detto interramento dell’elettrodotto;

2)- nel merito, ripropone le censure non esaminate dal primo Giudice, relative alla violazione del dovere di concludere il procedimento di autorizzazione dell’interramento dell’elettrodotto, tenuto conto della norma dell’art.

1-sexies del D.L. 29 agosto 2003, n. 239, convertito nella legge n. 290 del 27 ottobre 2003, come modificato dall’art. 1, comma 26, della legge 23 agosto 2004, n. 239 e dell’inutile decorso del termine di 180 giorni per l’adozione del provvedimento autorizzatorio dopo le “vane sollecitazioni ed inviti indirizzati dalla Società agli enti interessati” di cui alla lettera raccomandata del 20 febbraio 2009.

Dei soggetti intimati si è costituito in giudizio soltanto il Comune di Reggio Emilia che con memoria ha preliminarmente chiesto di essere estromessa dal giudizio essendole “estraneo l’oggetto del giudizio” e, quindi, “non potendo esso essere in alcun modo destinatario delle pretese avanzate dalla Società appellante”. Ha eccepito, comunque, l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della Società invocando a tal fine la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ritiene essenziale, per la corretta individuazione dei presupposti dell’azione ex art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971, “la titolarità in capo all’istante di una posizione qualificata che legittimi l’istanza” e “la lesione di un interesse legittimo del soggetto destinatario dell’atto”.

Nella Camera di Consiglio del 2 marzo 2010 l’appello è stato introitato per la decisione.

2. - Preliminarmente deve il Collegio esaminare la domanda di estromissione dal giudizio proposta dal costituito Comune di Reggio Emilia che può essere respinta atteso che è comunque individuabile una posizione legittimante detta Amministrazione a partecipare al presente giudizio, in ragione del fatto che le questioni proposte sono riferite ad un’opera pubblica da realizzarsi su area del territorio comunale, per la quale il citato Ente é evidentemente interessato all’interramento per il bene della propria Comunità, tant’è che ha sottoscritto, insieme ad altre Autorità, apposito “Accordo” che costituisce il presupposto determinante il successivo procedimento autorizzatorio nel quale viene in rilievo il contestato comportamento silenzioso delle Amministrazioni statali in epigrafe.

Inoltre, induce a confermarsi nell’esposto convincimento anche il ruolo concreto svolto dal Comune, in attuazione di detto “Accordo”, per la determinazione e la riscossione delle somme da corrispondersi da parte dei privati per la partecipazione alle spese di realizzazione dell’opera di interramento in questione (come risulta dagli atti della Conferenza di Servizi del 14 luglio 2006 e dalle note comunali prot. 171 del 14 luglio 2006, indirizzata a TAV ed alla Provincia, oltre che i privati interessati, e del 10 luglio 2007 per sollecitare il pagamento della prima rata, pari alla metà di detta somma), nonché di garante della certa e rapida esecuzione dell’opera, come emerge dalla nota citata del 10 luglio 2007, coerente con le risultanze della citata Conferenza di Servizi.

3. - Ciò deciso, in via pregiudiziale, può ora darsi ingresso all’esame dei due motivi di appello proposti dalla Società.

4. - Prima, però, di procedere all’esame di detti motivi, pare utile riassumere brevemente i punti salienti della vicenda in esame.

La Società è proprietaria di un vasto fondo agricolo sito nel Comune di Reggio Emilia, in prossimità del tracciato dell’autostrada A1 e delle linee ferroviarie dell’Alta Velocità Milano-Bologna, attualmente attraversato dai tralicci di un elettrodotto di proprietà di Terna spa.

In occasione della posa in opera di un secondo elettrodotto, riguardante la nuova tratta ferroviaria dell’Alta Velocità, le Amministrazioni interessate (Provincia di Reggio Emilia, Comune di Reggio Emilia, TAV spa, Consorzio CEPAV UNO) sottoscrivevano in data 11 giugno 2004 apposito “Accordo”, ai sensi degli articoli 11 e 15 della legge n. 241 del 1990, con cui le parti hanno previsto che le interferenze tra i due elettrodotti (Terna ed Alta Velocità) sarebbero state risolte con il loro interramento lungo un tracciato insistente sulla proprietà della Società ed impegnandosi a porre in essere tutti gli atti necessari.

E’ stata convocata, dunque, apposita Conferenza di Servizi in data 14 luglio 2004, dopo la quale sono state determinate le somme che i privati interessati dovevano corrispondere per la realizzazione dell’opera: gli oneri a carico della Società sono stati determinati in euro 569.600,00 oltre IVA.

Sono stati, conseguentemente, avviati i procedimenti autorizzatori relativi all’interramento dei due elettrodotti dei quali giungeva a conclusione soltanto quello inerente la nuova linea elettrica per la TAV, ma non anche quello per la preesistente linea aerea Terna.

In data 10 maggio 2007, presso la sede del Comune di Reggio Emilia si è svolta una riunione tecnica nel corso della quale il Comune, Terna e CEPAV UNO hanno confermato l’impegno all’interramento di detta preesistente linea aerea Terna ed hanno sollecitato quest’ultima ad attivarsi per la rapida conclusione del procedimento di autorizzazione.

A seguito di detta riunione il Comune di Reggio Emilia ha invitato, con nota del 10 luglio 2007, la Società a pagare la prima rata della somma posta a suo carico, pari alla metà dell’importo stabilito, ed ha precisato che il pagamento avrebbe impegnato la “TAV-CEPAV UNO, con il controllo del Comune di Reggio Emilia, a far si che l’interramento dei due elettrodotti avvenga nei tempi e secondo le modalità sopracitate” (ossia entro il 2008). Lo stesso Comune si è anche reso garante dell’ultimazione dei lavori in tempi celeri laddove ha affermato “di avere alla data attuale tutte le informazioni e le garanzie circa le modalità di esecuzione ed ultimazione dei lavori di interramento dei due elettrodotti Terna e TAV e, di conseguenza, di poterle fornire ai privati interessati da dette opere”.

La Società, in presenza di tali rassicurazioni, ha proceduto al pagamento a TAV della metà della somma individuata a suo carico.

Per l’interramento dell’elettrodotto riguardante la TAV è stata rilasciata l’autorizzazione.

Nel mese di aprile 2008 la Società, non avendo ricevuto più alcuna notizia sull’evoluzione del procedimento autorizzatorio, ha diffidato tutti gli enti interessati al mantenimento degli impegni assunti con l’Accordo del 2004.

Il Comune di Reggio Emilia ha rassicurato la Società allegando nota di Terna che indicava anche la tempistica di intervento.

Con atto n. TEAOTFI/P2008002417 del 20 giugno 2008 Terna ha comunicato alla Società che era stato avviato il procedimento finalizzato all’interramento del proprio elettrodotto aereo affermando di avere richiesto ai competenti Ministeri dello Sviluppo Economico e dell'Ambiente l’autorizzazione necessaria;
ha rilevato, inoltre, il termine di conclusione di detto procedimento, come previsto dal D.L. n. 239 del 2003, decorrente dal giorno 8 aprile 2008.

La pendenza di detto procedimento è stata ribadita da Terna con nota del 8 luglio 2008 alla quale, però, non ha fatto seguito più alcuna comunicazione circa la conclusione del procedimento, per cui in data 20 febbraio 2009 la Società ha inviato lettera raccomandata a tutti gli enti interessati, ed in particolare a Terna ed al Ministero dello Sviluppo Economico chiedendo di essere aggiornata, “ai sensi degli articoli 2, 6 e 10 della legge n. 241 del 1990 sullo stato del procedimento e sull’emissione dei preannunciati provvedimenti amministrativi, atteso l’affidamento qualificato al completamento del medesimo procedimento derivante dagli atti amministrativi su richiamati e all’adempiuto versamento del contributo economico, causalmente giustificato dai medesimi atti della PA”.

Non avendo ricevuto risposta neppure a seguito di detta formale intimazione e diffida la Società ha proposto il ricorso giurisdizionale deciso con la sentenza appellata.

5. - Così ricostruite le vicende che hanno condotto alla proposizione del giudizio, va esaminato il primo motivo di appello con cui la Società lamenta che sarebbe inesistente una vera e propria motivazione della sentenza e, comunque, l’erroneità della conclusiva statuizione di inammissibilità del ricorso di primo grado.

La Società, in particolare, ha rimarcato come, in presenza delle circostanze accadute nel corso del procedimento attivato da Terna, vi siano molteplici elementi dai quali si dovrebbe evincere la sua legittimazione a proporre il ricorso, avverso il silenzio serbato sull’istanza di autorizzazione.

La Società ha, inoltre, rilevato che l’istanza, anche se formulata da Terna, ha riguardato la modifica dello stato dei luoghi esistente sul terreno di sua proprietà, determinata in sede di conferenza di servizi e con l’accordo di tutte le parti nel proprio interesse e a proprie spese, tanto che, su sollecitazione del Comune di Reggio Emilia, ha già pagato la metà della somma necessaria per le opere di interramento.

6. - Ritiene al riguardo il Collegio che le censure così sintetizzate siano fondate e vadano accolte.

6.1 - Va premesso che, nella specie, non è dubitabile che sussista l’obbligo del Ministero dello Sviluppo Economico di provvedere sulla istanza presentata da Terna.

Infatti, la medesima istanza ha previsto le soluzioni progettuali volte a risolvere le problematiche di ordine tecnico riguardanti la realizzazione dei lavori di interramento e dunque ha coerentemente attivato il procedimento per soddisfare gli interessi pubblici e privati, già tenuti in considerazione dall’accordo concluso l’11 giugno 2004.

Vanno, inoltre, richiamati, da un lato, il principio generale secondo il quale anche nel processo amministrativo è vietata la sostituzione processuale, tranne i casi in cui sia ravvisabile una legittimazione straordinaria e, dall’altro, i principi per i quali il soggetto leso in una sua posizione di interesse legittimo ha ”sempre” tutela innanzi al giudice amministrativo, ai sensi degli articoli 24 e 103 della Costituzione.

6.2 - Ciò precisato, osserva il Collegio che la giurisprudenza di questo Consiglio si è prevalentemente formata su presupposti, per così dire, ordinari e cioè di soggetti abilitati espressamente da fonti legali a produrre istanze volte alla attivazione ed alla conclusione di procedimenti amministrativi regolati dalle stesse fonti, ovvero alla sollecitazione della conclusione di procedimenti iniziati di ufficio dall’Amministrazione pubblica, in relazione ai quali è stato agevole e naturale riconoscere in capo al richiedente titolato dalla norma una posizione di interesse legittimante, non soltanto alla partecipazione procedimentale, ma, per quel che qui più rileva, alla proposizione dello speciale rimedio dell’art. 21-bis, sulla base del binomio esistenza di una posizione doverosa dell’ Amministrazione, coesistenza di una posizione giuridica tutelata del destinatario dell’atto e/o del provvedimento.

La stessa giurisprudenza ha, però, già proceduto a sviluppare alcuni concetti di fondo ritenuti acquisiti dall’avviso testè descritto allorquando, come nei casi richiamati dall’appellante, ha rivisitato, concordando con le tesi sviluppate in dottrina, il profilo dell’obbligo di rispondere da parte dell’Amministrazione per giungere alla conclusione che il rimedio giurisdizionale dell’art. 21-bis si applica anche alle situazioni non direttamente previste come doverose dalle norme, sempre che la fattispecie possa essere comunque ricondotta al dovere della stessa Amministrazione di prestare ossequio ai parametri recati dall’art. 97 della Costituzione.

In particolare, è stato già chiarito, ad esempio con la decisione n. 2318 del 2007, che l'obbligo di provvedere dell'Amministrazione sussiste, oltre che nei casi espressamente previsti da una norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali si evidenzino specifiche ragioni di giustizia e di equità le quali impongano l'adozione di un provvedimento e che il criterio distintivo tra l’istanza idonea a far emergere un dovere di provvedere ed il mero esposto vada ricercato nell'esistenza in capo al privato di uno specifico e rilevante interesse che sia idoneo a differenziare la sua posizione da quella della collettività.

Occorre, in altri termini, che il comportamento omissivo dell'Amministrazione sia contestato da un soggetto qualificato, in quanto titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzi da quello generalizzato, di per sé non immediatamente tutelabile. Ciò perché, come avvertiva già altra decisione di questa Sezione (n. 7955 del 14 dicembre 2004) “indipendentemente dall’esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussiste ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97, Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un’esplicita pronuncia”.

Il Collegio condivide tale avviso ma non può, però, solo per questo ritenere fondato il motivo di appello in esame, venendo in rilievo, nella specie, non soltanto il profilo del diritto di azione, ma anche l’ulteriore profilo della legittimazione processuale attiva, non emergente nei casi che hanno originato le citate decisioni, concernendo queste ultime situazioni nelle quali il ricorrente era anche l’istante nel procedimento amministrativo e, quindi, il destinatario diretto dell’atto in relazione al quale si era formato il silenzio-rifiuto.

Deve, allora, porsi l’ulteriore questione se detta legittimazione possa essere riconosciuta nel caso in cui il soggetto che la rivendica sia anch’egli direttamente destinatario non dell’atto, nella sua formalità, ma degli effetti propri di esso, incidenti, questi si direttamente, in misura negativa su suoi interessi protetti.

Tale problematica può essere favorevolmente risolta, a parere del Collegio, se si tiene nel debito conto -in naturale correlazione e sviluppo dei principi di garanzia evocati dalla giurisprudenza richiamata, quale frutto dell’immanente obbligo di correttezza e trasparenza dell’agire amministrativo- la necessità che ognora sia garantito al cittadino di poter esercitare il proprio diritto di azione le quante volte, per quel che qui rileva, il comportamento silenzioso dell’Amministrazione comunque provochi, direttamente ovvero indirettamente, concrete modificazioni negative della posizione giuridica di soggetti formalmente terzi nell’ambito del procedimento amministrativo, avuto riguardo alla destinazione del provvedimento.

Detta legittimazione deve, però, fondarsi su presupposti certi e, fondamentalmente, sull’esistenza di una situazione che concretamente sia incisa dal comportamento silenzioso dell’Amministrazione, ancorché esso sia formalmente riconducibile ad istanza di altro soggetto, non potendosi ammettere che qualsiasi partecipante al procedimento amministrativo sia per ciò stesso poi abilitato anche ad agire in giudizio contro detto comportamento.

Nella specie, ritiene il Collegio che la Società sia stata lesa concretamente in un proprio interesse legittimo dall’inerzia del Ministero dello Sviluppo Economico in presenza delle seguenti decisive circostanze:

- la Società risulta proprietaria dell’area ove si trova l’elettrodotto in questione, ha rappresentato il proprio interesse alla realizzazione dei lavori di interramento dell’elettrodotto, è risultata parte dell’accordo dell’11 giugno 2004, mirante alla definizione della situazione venutasi a verificare con la realizzazione della linea ad alta velocità e la sussistenza delle interferenze tra i due elettrodotti e, per agevolare la sostanziale soddisfazione delle proprie pretese, ha assunto gli oneri dei lavori di interramento;

- l’istanza di attivazione del procedimento è stata dunque formulata da Terna non solo in attuazione delle risultanze della conferenza di servizio e del medesimo accordo, ma soprattutto nel concorrente interesse della Società, che quale proprietaria dell’area ha sollecitato la conclusione dell’accordo, la presentazione dell’istanza e la sua definizione;

- il procedimento attivato da Terna è ancora pendente poiché la domanda non è stata esaminata, né è stata seguita dal suo ritiro da parte dell’istante;

- la Società, quale parte sostanziale del procedimento e non quale ”terza”, ha corrisposto la metà dell’importo ritenuto necessario per la realizzazione dei lavori, su sollecitazione del Comune di Reggio Emilia ed in coerenza con le risultanze dell’accordo.

Ad avviso del Collegio, tali circostanze, tutte riconducibili alla peculiare condizione esistente nel caso in esame dell’innestarsi degli effetti del rapporto derivante dall’Accordo del 11 giugno 2004 nel procedimento autorizzatorio attivato con la domanda di Terna, evidenziano che la Società è titolare di un proprio interesse legittimo e dunque di una propria situazione giuridica soggettiva, che la ha dapprima abilitata a sollecitare la definizione dell’istanza di autorizzazione proposta da Terna (formulata proprio in attuazione degli impegni assunti dalle parti che hanno concluso l’accordo) e poi la ha legittimata ad impugnare il silenzio serbato dall’amministrazione statale sull’istanza.

7. - La riconosciuta legittimazione attiva della Società impone di valutare il secondo motivo di impugnazione, con il quale essa ha riproposto le censure dedotte in primo grado inerenti la ritenuta sussistenza di un obbligo delle Amministrazioni statali intimate di concludere il procedimento in questione.

A tal riguardo, è sufficiente richiamare le conclusioni sopra raggiunte sulla sussistenza dell’obbligo del Ministero dello Sviluppo Economico di provvedere sulla istanza di autorizzazione presentata da Terna.

Infatti, è pacifico che il procedimento non è stato definito entro il termine di 180 giorni, previsto dall’art. 1 sexies del D.L. 29 agosto 2003, n. 239, convertito nella legge n. 290 del 27 ottobre 2003 (come modificato dall’art. 1, comma 26, della legge 23 agosto 2004, n. 239.

8. - In conclusione, in accoglimento dell’appello e in riforma della sentenza gravata, il ricorso di primo grado risulta ammissibile e fondato, il che comporta la dichiarazione dell’obbligo del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, per quanto di rispettiva competenza, di pronunziarsi sull’istanza di autorizzazione presentata da Terna (pratica n. 1560 TERNA-AOT/FI, avviata con domanda n. rif. TEAOTFI/O20080013222 del 28 marzo 2008).

Va pertanto fissato il termine di giorni 180 (centottanta) dalla data di comunicazione in via amministrativa della presente decisione, ovvero di notifica della stessa a cura di parte, se temporalmente anteriore, entro il quale il procedimento amministrativo va definito.

Nel caso di superamento di tale termine, la società appellante potrà agire per la nomina del commissario ad acta e per l’emanazione delle misure ulteriori da adottare nei confronti dei soggetti omittenti.

Quanto alle spese e agli onorari dei due gradi del giudizio, reputa equo il Collegio disporne l’integrale compensazione tra le parti, attesa la parziale novità delle questioni trattate.