N. 00143/2016REG.PROV.COLL.

N. 02829/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2829 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Fastweb Spa in proprio e quale mandataria Rti, Rti Vitrociset Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dagli avv.ti A S, R R, L T, con domicilio eletto presso Studio Legale Ristuccia in Roma, Via Ennio Quirino Visconti, 20;

contro

Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv.ti F C, F L, F S C, con domicilio eletto presso F L in Roma, Via G.P. Da Palestrina,47;

nei confronti di

Consip Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Cecilia Martelli, Andrea Guarino, con domicilio eletto presso Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese N. 3;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore , non costituito nel presente giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del Lazio –sede di Roma- Sezione III n. 03794/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva del lotto 1 della gara per la fornitura di prodotti e servizi per la realizzazione, manutenzione e gestione di reti locali per le pubbliche amministrazioni.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Telecom Italia Spa e di Consip Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2015 il Consigliere F T e uditi per le parti gli Avvocati Saitta, Tufarelli, Cantella e Guarino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 03794/2015 in epigrafe appellata, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma – ha deciso il ricorso di primo grado proposto dalla odierna parte appellata, Telecom Italia Spa, volto ad ottenere l’annullamento - della nota del 27.10.2014 prot. 28180 con la quale era stata comunicata a Telecom Italia, ai sensi dell'art. 79 co. 5 del d.lvo n. 163/06, l'aggiudicazione definitiva al Rti Fastweb Vitrociset del Lotto 1 della gara per la fornitura di prodotti e servizi per la realizzazione, manutenzione e gestione di reti locali per le Pubbliche Amministrazioni, nonché del provvedimento con il quale era stata disposta l’aggiudicazione definitiva, della nota del 27.10.2014 prot. 28179 con la quale era stata comunicata a Telecom Italia, ai sensi dell'art. 79, comma 5, del d.lvo n. 163/06, l'aggiudicazione definitiva al Rti Fastweb — Vitrociset del Lotto 2 della medesima gara, nonché del provvedimento, di data e estremi sconosciuti, con il quale era stata disposta detta aggiudicazione definitiva e degli atti connessi.

In particolare,erano stati gravati tutti i verbali delle operazioni della commissione giudicatrice e, in particolare, i verbali nn. 1 e 2, nella parte in cui l'offerta del Rti Fastweb era stata ritenuta completa in relazione alla documentazione amministrativa, del verbale n. 6, qualora interpretato nel senso di ritenere dimostrati anche gli elementi migliorativi della offerta tecnica, e dei verbali dal n. 13 al n. 20, nella parte in cui le offerte del Rti Fastweb sui due lotti erano state ritenute non anomale e sono state confermate le graduatorie provvisorie, della nota 7.7.2014 prot. n. 881, nella parte in cui aveva ritenuto congrua l'offerta del Rti Fastweb per entrambi i Lotti, dei verbali della commissione di collaudo istituita ai sensi del par.

5.6 del disciplinare, se esistenti, e/o dei provvedimenti di estremi e data sconosciuti con i quali sono stati ritenuti comprovati tutti i requisiti tecnici migliorativi dell' offerta del Rti Fastweb.

Era stata altresì chiesta la declaratoria di accertamento della inefficacia delle convenzioni nelle more eventualmente stipulate tra Consip e il Rti Fastweb, e l’affermazione del diritto di Telecom Italia a subentrarvi, mentre in via subordinata era stata chiesta la condanna di Consip al risarcimento per equivalente del pregiudizio sofferto.

Con ricorso incidentale il RTI Fastweb – Vitrociset aveva a propria volta chiesto l’ annullamento in parte qua degli atti della procedura aperta bandita da Consip S.p.a. per la fornitura di prodotti e servizi per la realizzazione, manutenzione e gestione di reti locali di fonia-dati per le Pubbliche Amministrazioni, edizione 5, nella parte in cui aveva ammesso e non espulso Telecom Italia s.p.a. ed in particolare, della nota del 27.10.2014 prot. 28180 con la quale era stata comunicata a Telecom Italia l'aggiudicazione definitiva del lotto 1 e del relativo provvedimento di aggiudicazione, della nota del 27.10.2014 prot. 28179 con la quale era stata comunicata a Telecom Italia l'aggiudicazione definitiva del lotto 2 e del relativo provvedimento di aggiudicazione, di tutti i verbali di gara ed in particolare dei verbali nn. 1 e 2 di verifica della documentazione amministrativa, del verbale n. 5 di verifica dei requisiti minimi dell'offerta tecnica, del verbale n. 6 di attribuzione del punteggio tecnico della graduatoria provvisoria e di quella definitiva e di ogni atto presupposto, connesso e conseguente ai precedenti.

In punto di fatto era accaduto che con bando spedito per la pubblicazione sulla GUUE il 15 gennaio 2014 Consip S.p.a. aveva avviato una procedura aperta, gestita con modalità telematiche, per la fornitura di prodotti e servizi per la realizzazione, manutenzione e gestione di reti locali per le Pubbliche Amministrazioni, suddivisa in due Lotti.

L'importo massimo stimato a base di gara era pari a Euro 38 milioni oltre iva per il Lotto 1 ed Euro 42 milioni oltre iva per il Lotto 2.

Il contratto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con l'attribuzione di un massimo di 40 punti per la parte tecnica e di 60 punti per quella economica, come precisato nel par. 5 del disciplinare di gara.

Quest'ultimo aveva stabilito che, nel caso di sottoscrizione dell'offerta da parte di procuratore speciale i cui poteri non risultassero dal certificato della Camera di Commercio, i concorrenti avrebbero dovuto allegare all’offerta, a pena di esclusione l'atto di conferimento dei poteri (cfr. parr.

4.4.1 e 4.4.1.5: "... copia della procura (generale o speciale) che attesti i poteri del sottoscrittore e gli estremi dell'atto notarile").

L'offerta doveva essere presentata nel rispetto di quanto previsto, quanto alla parte tecnica, dall'Allegato 2 al disciplinare, indicando tutte le componenti necessarie ivi previste e, in apposita tabella (Tabella A), le caratteristiche migliorative (rispetto a quelle minime) eventualmente offerte dal concorrente relativamente al cablaggio, agli switch, al wireless e ai dispositivi di sicurezza, le quali sarebbero state oggetto di attribuzione del punteggio.

I concorrenti, al fine di dimostrare il possesso da parte dei prodotti offerti delle caratteristiche minime e migliorative indicate, avrebbe dovuto allegare la "documentazione tecnica a comprova" prevista dal par.

4.4.2.1 del disciplinare. In caso contrario ciò avrebbe reso necessari ulteriori accertamenti, ai sensi del successivo par.

5.6. Qualora la caratteristica minima o migliorativa offerta fosse risultata in concreto insussistente, anche all'esito delle eventuali operazioni di collaudo, ne sarebbe derivata l'esclusione dalla gara (cfr. par. 5.6, pag. 72, del disciplinare).

Con particolare riguardo al personale da impiegarsi nell'esecuzione del contratto, il capitolato tecnico aveva previsto l'obbligo per il concorrente di avvalersi di "personale qualificato, che abbia le idonee competenze richieste dalla particolare lavorazione" (così, in termini generali, il par. 2.6), vale a dire, "specializzato" (par.

2.6.1.1.1 in merito alla manutenzione preventiva) ovvero "... in possesso delle competenze professionali adeguate in termini di conoscenza specifica dei sistemi ed apparati installati/fomiti stessi ovvero esperienza lavorativa almeno triennale in ambito manutenzione e gestione delle reti LAN" (par.

2.6.3.3 con riguardo al servizio di gestione on-site della rete);
l'assenza di una specifica esperienza lavorativa poteva essere supplita con la dimostrazione di una conoscenza specialistica dei sistemi sui quali intervenire, da attestarsi "tramite certificazioni" (cfr. par.

2.6.1.1.2 del capitolato con riferimento al servizio di manutenzione correttiva).

Nel termine previsto dal bando di gara erano pervenute due offerte per i Lotti 1 e 2: quella di Telecom Italia e quella del raggruppamento temporaneo tra Fastweb e Vitrociset.

All'esito delle operazioni valutative, l'offerta del Rti Fastweb si era classificata al primo posto di entrambe le graduatorie provvisorie, con un punteggio tecnico di 37,885 per il Lotto 1 e 37,800 per il Lotto 2, seguito da Telecom (che aveva conseguito 38,629 punti per entrambi i Lotti).

Il RTI controinteressato Fastweb aveva colmato il divario sotto il profilo tecnico con una offerta economica inferiore alla base d'asta, rispettivamente pari, per il Lotto 1, ad Euro 22.665.084,34 (da cui scaturiva il punteggio economico di 49,646) contro gli Euro 24.715.910,60 (46,100 punti) offerti da Telecom, e, per il Lotto 2, a Euro 25.026.551,37 (49,680 punti) a fronte di Euro 27.317.517,95 (46,100 punti) proposti dalla originaria ricorrente (cfr. verbale n. 11 del 18.4.2014).

Poiché le offerte del rti Fastweb erano risultate sospette di anomalia su entrambi i lotti, esse erano state sottoposte alle verifiche di cui agli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 163/06 (verbale n. 12 del 24.4.2014). Consip aveva ritenuto insufficienti le giustificazioni prodotte ai fini della dimostrazione della congruità dell'offerta, in relazione a diversi profili, tra cui, anche il costo del personale (cfr. verbali delle sedute del 22.5.2014 n. 14, del 10.6.2014 n. 15, del 12.6.2014 n. 16, del 16.6.2014 n. 17, del 19.6.2014 n. 18).

In seguito l’RTI Fastweb aveva fornito altri chiarimenti ai sensi dell'art. 88 del D.lgs 163/2006, che erano stati viceversa ritenuti sufficienti ad escludere l'anomalia dell'offerta (cfr. verbale della seduta del 27.6.2014 n. 19), per cui la commissione aveva redatto la graduatoria provvisoria di merito con riferimento ai due lotti, cui era seguita la comunicazione a Telecom Italia dell'aggiudicazione definitiva a favore del Rti Fastweb — Vitrociset per entrambi i lotti (note del 27.10. 2014 prot. 28180, doc. n. 15, e prot. 28179, doc. n. 16).

Avverso il provvedimento di aggiudicazione al Rti Fastweb dei Lotti 1 e 2 e gli atti presupposti Telecom era insorta prospettando tre analitiche macrocensure di violazione di legge ed eccesso di potere.

L’aggiudicataria Rti Fastweb, a propria volta, aveva depositato un ricorso incidentale con il quale aveva impugnato gli atti della gara nella parte in cui non avevano determinato la inammissibilità dell’offerta di Telecom S.p.a. deducendo due analitiche macrocensure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Con ordinanza n. 6564 del 17.12.2014 il T ha fissato l’udienza di trattazione della causa al 28 gennaio 2015 ed in detta udienza la causa è stata trattenuta in decisione

Il primo giudice ha fatto presente che -quanto all'ordine di esame dei motivi del ricorso principale e di quello incidentale – si sarebbe attenuto ai principi di cui alla decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9, del 25.2.2014, ed ha espresso il convincimento per cui poteva ravvisarsi un parallelismo tra i contenuti delle censure c.d. paralizzanti espresse dagli originari ricorrenti, principale e incidentale.

Ha quindi scrutinato in primo luogo il ricorso incidentale, con cui si era dedotto che la originaria ricorrente principale non aggiudicataria Telecom, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Quanto al primo motivo del suddetto mezzo incidentale, (laddove il RTI contro interessato Fastweb aveva sostenuto che Telecom nella dichiarazione riguardante il requisito di cui all'art. 38, comma 1 lett. m) del codice dei contratti pubblici non aveva fatto riferimento ai reati per i quali aveva subito due condanne ai sensi del d.lgs. 231/2001, che avrebbe consentito alla stazione appaltante di verificare in concreto l'idoneità a contrarre con la p.a.) ne ha escluso la favorevole delibabilità.

Ciò, in quanto le condanne per le quali Fastweb aveva reclamato l’esclusione di Telecom non rientravano tra le cause di esclusione previste dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici.

Nella dichiarazione resa ai sensi della lett. m), Telecom aveva infatti dichiarato (non solo le sentenze di applicazione della pena su richiesta di parte sopra indicate, ma anche) che “che in entrambi i provvedimenti sopra indicati, i Giudici avevano ritenuto applicabile a favore di Telecom Italia S.p.A. l'attenuante di cui all'art. 12, comma 2, lett. b) d.lgs. 231/2001 ("è stato adottato e reso operativo un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi"), e non era stata viceversa applicata alcuna sanzione interdittiva a carico della società prevista dal d.lgs. 231/2001, né qualsiasi altra sanzione che comportasse il divieto di stipulare contratti con la pubblica amministrazione”.

Ad avviso del T, le indicazioni rese da Telecom erano sufficientemente dettagliate e tali da consentire a Consip di vagliare la capacità di Telecom a contrarre con l’Amministrazione.

Posto, poi, che Telecom non risultava aver riportato alcun provvedimento interdittivo non ricorrevano i presupposti indicati dall'art. 38 lett. m), (devono essere esclusi coloro “nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248”).

L’astratta riconducibilità delle predette condanne all’ipotesi di “errore grave nell'esercizio della loro attività professionale”, ai sensi dell'art. 38 lett. f) del Codice Appalti, non poteva rilevare in senso dirimente: tale valutazione spettava alla stazione appaltante, che - in ipotesi - avrebbe potuto chiedere chiarimenti o integrazioni;
non poteva essere considerata in danno della originaria ricorrente una valutazione che la stessa stazione appaltante Consip non aveva ritenuto di svolgere, pur essendone nelle condizioni.

Il T ha poi saggiato la consistenza del secondo motivo di ricorso incidentale proposto da Fastweb.

Ivi, Fastweb aveva sostenuto l’assenza del requisito minimo dell' “Intrusion Prevention Throughout almeno pari a 700Mbps” nel prodotto Huawei Technologies USG6350, offerto da Telecom per entrambi i lotti, e per il quale era stato dichiarato anche il possesso del requisito migliorativo pari al 30% del predetto IPS Throughput minimo, sulla base di quanto riportato nel sito del produttore stesso.

Anche di tale censura il T ha escluso l’accoglibilità alla stregua delle risultanze documentali versate in atti.

Ha infatti in proposito osservato, che la circostanza era stata smentita dalla dichiarazione del 29.12.2014 del General Manager di Huawei depositata dalla difesa di Telecom.

Ivi si era ribadito “che i valori prestazionali (throughput lPS) dei Firewall USG 6350 sono conformi ai requisiti di base e migliorativi relativi a quelli del prodotto di fascia media riportati nel Capitolato Tecnico della gara Consip Reti Locali 5…”.

Tale dichiarazione, oltre a confermare la sussistenza del requisito minimo e migliorativo relativo all'apparato offerto da Telecom Italia (già evincibile dalle dichiarazioni del produttore Huawei allegate all'offerta di Telecom), forniva, inoltre, una spiegazione sui valori prestazionali indicati sul sito web del costruttore, in una logica di tipo commerciale e di posizionamento sul mercato del prodotto rispetto ad altri del medesimo gruppo (che, pertanto, aveva un valore meramente indicativo rispetto ai valori prestazionali massimi effettivamente raggiungibili dall'apparato).

Inoltre, a sostegno della attendibilità delle dichiarazioni del predetto general manager , la originaria ricorrente Telecom aveva dedotto che lo stesso produttore aveva aggiornato le informazioni relative all'apparato in questione presenti sul sito internet ( in cui era stato indicato un valore di IPS throughput pari a 950 Mbits/s per il modello USG6350).

Alla luce di tali considerazioni, il T ha integralmente disatteso il ricorso incidentale proposto dall’ATI Fastweb.

Il primo giudice ha quindi proceduto allo scrutinio del mezzo principale di primo grado, proposto da Telecom, rammentando che con il primo motivo era stata contestata l'incongruità dell’offerta del RTI Fastweb rispetto alle previsioni del disciplinare di gara (di cui ai parr. 4.4.1, 4.4.1.5., 4.4.2.1., 5.1.1, 5.3 e 5.6) e dei parr. 2.6, 2.7, 3.1 del capitolato tecnico. Detta inattendibilità – si sosteneva nel mezzo- emergeva dalle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Di tale mezzo il T ha affermato la fondatezza, alla stregua delle seguenti considerazioni, avendo premesso la propria adesione al principio per cui il giudizio di anomalia postulava una riscontrata inattendibilità dell'offerta complessiva.

Ha in proposito rammentato quale fosse stato l’esito della gara ed il significativo scostamento della offerta della aggiudicataria rispetto a quella di Telecom.

Fastweb, infatti, aveva presentato una offerta economica inferiore alla base d'asta ottenendo:

- per il Lotto 1 il punteggio economico di 49,646 contro i 46,100 punti ottenuti da Telecom;

- per il Lotto 2, il punteggio economico di 49,680 punti contro i 46,100 punti di Telecom.

Ciò aveva prodotto una importante differenza consentendo a Fastweb di recuperare il punteggio inferiore ottenuto per l’offerta tecnica e di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto .

Senonchè, dall’esame delle giustificazioni fornite al riguardo da Fastweb emergevano –ad avviso del T- significative incongruenze.

In particolare, il Rti Fastweb, con nota del 5.6.2014, in relazione ai costi del personale assunto ai sensi dell'art. 8, comma 9, ultimo periodo, della legge n. 407/1990 (considerato il vincolo di impiego nelle sole regioni disagiate del Mezzogiorno) aveva chiarito che avrebbe fatto ricorso all'apprendistato per il 50% delle risorse complessivamente necessarie ad erogare i servizi di presidio on site e reperibilità per i due lotti ed il 45% delle ulteriori risorse sarebbero state assunte sfruttando lo sgravio fiscale integrale previsto dall'art. 8, comma 9, ultimo periodo, della legge n. 407/1990 per 36 mesi impiegate solo nelle zone del Mezzogiorno di cui al d.P.R. n. 218/78, mentre il rimanente 5% sarebbe stato inquadrato sulla base della legislazione ordinaria (3° livello CCNL), senza sgravi di carattere contributivo e/o fiscale.

Da ciò conseguiva che per circa il 50% dei presidi Fastweb si sarebbe avvalsa di personale apprendista, mentre per il 45% si sarebbe avvalsa di personale che avrebbe beneficiato dello sgravio fiscale previsto dalla l. n. 407/90, mentre il restante 5% di lavoratori sarebbero stati assunti in regime ordinario.

Ciò, però, non appariva conforme alle previsioni del par.