Pubblicato il 18/04/2023

N. 03937/2023REG.PROV.COLL.

N. 09663/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9663 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de' Cavalieri, n. 11;

contro

Tra.Sco Pinia s.r.l. Multiservizi Comunali, rappresentata e difesa dall'avvocato S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 00901/2022, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso introduttivo, con cui si è richiesto l'annullamento delle note prot. n. -OMISSIS- e n. -OMISSIS-, entrambe del -OMISSIS-, con le quali la società Tra.Sco Pinia s.r.l. Multiservizi Comunali ha negato a -OMISSIS- l'accesso alla documentazione richiesta con apposita istanza del 27 giugno 2022;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Tra.Sco Pinia Multiservizi Comunali s.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2023 il Cons. A F e uditi per le parti gli avvocati Celotto e Scafetta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il dott. -OMISSIS- aveva svolto l’incarico di Amministratore unico della società Tra.Sco. Pinia Multiservizi Comunali s.r.l. (multiservizi a partecipazione pubblica con socio unico il Comune di Pinia) dal 2009 al 2019. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, il dott. -OMISSIS- impugnava: a) la proposta di Delibera del Consiglio Comune di Pinia dell’-OMISSIS-, recante “ Azione di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 codice civile società partecipata ”, con la quale l’Ente municipale aveva dato mandato al Sindaco di promuovere l’avvio dell’azione di responsabilità nei suoi confronti, in qualità di ex amministratore unico della società Tra.Sco Pinia s.r.l. Multiservizi Comunali, nonché di trasmettere la stessa delibera alla Corte dei Conti;
b) la Deliberazione del Consiglio Comunale di Pinia del -OMISSIS-, recante “ Azione di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 codice civile società partecipata ”, con la quale il Comune di Pina aveva approvato la proposta di deliberazione predetta;
c) la Delibera del Consiglio Comunale di Pinia del -OMISSIS-, recante “ Richiesta convocazione del Consiglio Comunale a firma dei consiglieri di minoranza prot. 381 del 9 gennaio 2020 – Determinazioni ”;
d) la Deliberazione del Consiglio Comunale del -OMISSIS-, recante “ Ristrutturazione Aziendale società partecipata Tra.Sco. Pinia s.r.l. ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. 175/2016 ” nella parte in cui deliberava di stabilire “ in funzione degli esiti sulle verifiche già attivate per i rimborsi spese al personale e all’Amministrazione e delle verifiche indicate come necessarie dall’incaricato del controllo analogo della società partecipata Tra.Sco Pinia s.r.l. nella propria nota prot. n. 27058 del 19.12.2019, saranno valutate le opportune e necessarie azioni da intraprendersi, ivi comprese quelle correlate alla nomina dell’organo di amministrazione della medesima società ”;
e) la Relazione del Revisore legale della società Tra.Sco Pinia s.r.l., dott. A P – del 30° aprile 2020 recante “ Relazione sull’attività di verifica dei rimborsi spese erogati dal dott. -OMISSIS- nel corso del 2019 ”, richiamata nella Proposta di Delibera del Consiglio comunale di Pinia dell’-OMISSIS-;
f) la Nota integrativa del Revisore legale della società Tra.Sco. Pinia s.r.l., dott. A P, “ Nota integrativa alla relazione sull’attività di verifica dei rimborsi spese erogati dal dott. -OMISSIS-”, richiamata nella proposta di Delibera del Consiglio Comunale di Pinia dell’-OMISSIS-.

2. Il ricorrente si costituiva, altresì, nel giudizio introdotto nei suoi confronti dinanzi al Tribunale ordinario di Roma dalla Tra.Sco Pinia s.r.l. Multiservizi Comunali (in seguito anche Tra.Sco) per ottenere la condanna alla restituzione dell’importo complessivo di euro 413.448,67, incassato a titolo rimborso spese.

3. In ragione della pendenza dei suddetti procedimenti, il dott. -OMISSIS- inoltrava, in data 27.6.2022, richiesta di accesso ai fini difensivi ex artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990, che veniva respinta dalla società Tra.Sco con le note prot. n. -OMISSIS- e n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, sulla base della seguente motivazione “ Al termine delle verifiche preliminari effettuate, vista la estrema genericità dell’istanza da Lei avanzata, non si riscontrano i presupposti di legge per poterLe consentire di accedere alla documentazione richiesta (ferma, invece, la consultazione della documentazione già agli atti del giudizio da Lei indicati)”.

4. -OMISSIS- impugnava le suddette note dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, esponendo che la richiesta dei documenti elencati nell’istanza di accesso si giustificava sulla base dell’interesse a potere efficacemente esercitare il proprio inviolabile diritto di difesa nei procedimenti introdotti dinanzi al Tribunale amministrativo regionale e dinanzi al Tribunale civile ordinario, pertanto, il rigetto della richiesta, oltre ad essere generico e privo di motivazione, violava gli artt. 3, 22 e ss. della legge n. 241 del 1990.

5. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 901 del 2022, respingeva il ricorso, assumendo che, nella specie, doveva ritenersi esclusa la sussistenza di alcun interesse e, quindi, della conseguente legittimazione del ricorrente ad accedere ai documenti indicati nella relativa istanza, in quanto relativi ad attività della Tra.Sco nel periodo successivo ad aprile 2019, oltre al fatto che parte della documentazione era già nella disponibilità dell’istante.

6. Con atto di appello notificato nei termini e nelle forme di rito, -OMISSIS- ha impugnato la pronuncia, chiedendone l’integrale riforma, e denunciando: “Error in iudicando – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 – Vizio di motivazione per omessa considerazione delle argomentazioni di parte ricorrente”.

7. Si è costituita in resistenza la società Tra.Sco. Pinia s.r.l. Multiservizi Comunali chiedendo il rigetto dell’appello.

8. Le parti con successive memorie hanno articolato in maniera più approfondita le proprie difese.

9. All’udienza del 2 marzo 2023, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

10. Con l’unico motivo di censura, l’appellante ha denunciato la violazione degli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990, evidenziando il vizio di motivazione del diniego. La sentenza impugnata avrebbe aderito acriticamente alle argomentazioni sostenute dalla Tra.Sco nella sua memoria difensiva, ignorando quanto dedotto dall’istanza, e soprattutto consentendo una integrazione della motivazione del provvedimento di rigetto, effettuata dalla suddetta società per la prima volta con memoria di costituzione, così inverandosi un’ipotesi di inammissibile integrazione postuma della decisione amministrativa in sede di giudizio. Infatti, secondo la società destinataria dell’istanza di accesso, la richiesta andava respinta semplicemente perché ‘estremamente generica’, senza alcuna altra specifica motivazione. La sentenza impugnata sarebbe, altresì, erronea per avere aderito a conclusioni, prospettate dalla controparte, comunque infondate nel merito, ravvisandosi nella fattispecie la piena sussistenza di un interesse all’ostensione dei documenti richiesti, pur successivi all’aprile 2019, in quanto risulterebbe erroneo circoscrivere l’interesse del dott. -OMISSIS- solo fino all’aprile 2019, ritenendo che il mandato quale amministratore unico della Tra.Sco era scaduto in tale data, atteso che il ricorrente aveva continuato ad amministrare la società Tra.Sco fino alla nomina del nuovo amministratore unico, avvenuta in data 7 gennaio 2020.

L’appellante riferisce, inoltre, di essere interessato all’ostensione della documentazione richiesta con l’istanza del 27.6.2022, dovendo difendersi dalle accuse mosse nei suoi confronti dalla società Tra.Sco di mala gestione amministrativa e indebita percezione di somme a titolo di rimborso spese, altrimenti non dovute. Riferisce che, a causa della carenza di organico, si era interessato, nel corso del decennale incarico, anche di mansioni ulteriori a quelle proprie di amministratore unico, occupandosi della direzione generale e amministrativa, della contabilità, del bilancio, della situazione finanziaria della società, vedendosi conseguentemente riconosciuto il diritto alla corresponsione e refusione dei rimborsi spese relative anche a tali ulteriori attività.

L’esponente precisa che, dopo l’estromissione dall’organizzazione aziendale, la Tra.Sco si è avvalsa della collaborazione di professionisti esterni ai quali sono state affidate alcune delle funzioni da lui svolte direttamente, pertanto appare necessario verificare da chi e con quali costi siano state svolte tali attività negli anni 2020/2021 presso la medesima società. Contesta la motivazione addotta dal giudice di prime cure per ritenere la legittimità del diniego di accesso, evidenziando come possa essere utile anche la corrispondenza del commercialista, di cui ha chiesto l’ostensione, in quanto propedeutica alla predisposizione del bilancio di esercizio, pur non trattandosi di documentazione protocollata, oltre al fatto che laddove tale documentazione non sia rinvenuta, l’Amministrazione ha comunque l’onere di indicare le ricerche effettuate e le concrete ragioni del mancato reperimento, atteso che solamente l’inesistenza o l’oggettiva impossibilità di recuperare determinati documenti potrebbe giustificare il diniego di accesso nei confronti di un soggetto legittimato.

11. L’appello è fondato e va accolto per i rilievi di seguito enunciati.

11.1. Il Collegio rammenta che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato con chiarezza i principi di diritto che disciplinano le modalità di accesso, al fine di garantire l’uniforme interpretazione ed applicazione degli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990 (sentenze n. 6 del 2006, n. 19 del 2020, n. 4 del 2021).

In particolare, con riferimento all’accesso difensivo, è stata riconosciuta l’autonomia dell’accesso rispetto alle altre azioni giurisdizionali esercitabili presso plessi diversi dalla giustizia amministrativa, qualificandosi, in questo senso, l’accesso difensivo quale forma di tutela complementare e concorrente;
inoltre, è stata ritenuta indispensabile la necessaria strumentalità fra accessibilità dei documenti amministrativi e le esigenze di tutela, la quale “ si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari), per la cura o la difesa dei propri interessi ” (Adunanza Plenaria n. 19 del 2020).

L’Adunanza Plenaria ha stabilito: “ La necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa;
...La corrispondenza e il collegamento fondano, invece, l’interesse legittimante, che scaturisce dalla sussistenza, concreta ed attuale, di una crisi di cooperazione, quanto meno da pretesa contestata (in ipotesi suscettibile di sfociare in una azione di accertamento), che renda la situazione soggettiva ‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva;…Questa esigenza è soddisfatta, sul piano procedimentale, dal successivo art. 25, comma 2, l. n. 241/1990, ai sensi del quale ‘la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata’. La volontà del legislatore è di esigere che le finalità dell’accesso siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione, e suffragate con idonea documentazione (ad es. scambi di corrispondenza;
diffide stragiudiziali;
in caso di causa già pendente, indicazione sintetica del relativo oggetto e dei fatti oggetto di prova;
ecc.), onde permettere all’amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione ‘finale’ controversa. In questa prospettiva, pertanto, va escluso che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando” (Adunanza Plenaria n. 19 del 2020).

Secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza, dal quale questo Collegio non ha ragioni per discostarsi, un adeguato accesso difensivo non può contenere ‘ un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie difensive (…) poiché l’ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa l’appena descritto nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa ’ (Adunanza Plenaria n. 4 del 2021).

11.2. Ciò premesso in punto di diritto, questa Sezione ritiene l’illegittimità del diniego di ostensione dei documenti richiesti dal ricorrente, espresso con le note prot. -OMISSIS- e n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, sotto due distinti profili.

Un primo aspetto riguarda l’evidente difetto di motivazione del diniego all’ostensione, correttamente censurato dall’appellante.

Le suddette note, di analogo contenuto, recano la seguente motivazione: “ Al termine delle verifiche preliminari effettuate, vista la estrema genericità dell’istanza da Lei avanzata, non si riscontrano i presupposti di legge per poterLe consentire di accedere alla documentazione richiesta (ferma, invece, la consultazione della documentazione già agli atti dei giudizi da Lei indicati)”.

Come contestato dal ricorrente, il difetto motivazionale è stato sanato dal giudice di prime cure, il quale ha sostanzialmente integrato la motivazione del diniego riportando il contenuto della memoria di costituzione della società Tra.Sco con cui sono state rese note, per la prima volta e nel corso del giudizio, le ragioni del rigetto dell’ostensione dei documenti, così di fatto consentendo una inammissibile integrazione postuma della motivazione del provvedimento amministrativo in sede giudiziale. Questo Consiglio ha recentemente chiarito che in pendenza di giudizio, l’amministrazione può convalidare il provvedimento impugnato tramite motivazione postuma se la carenza della motivazione equivale unicamente a una insufficienza del discorso giustificativo-formale, ovvero al non corretto riepilogo della decisione (vizio formale dell’atto e non della funzione), ma non può essere convalidato il provvedimento ‘la cui carenza di motivazione riflette un vizio sostanziale della funzione (in termini di contraddittorietà, sviamento, travisamento, difetto dei presupposti)’ (Cons. Stato, n. 3385 del 2021).

Nel presente giudizio viene in rilievo un nuovo atto integrativo della motivazione insufficiente di un provvedimento di diniego all’ostensione che investe profili sostanziali, rappresentato dalla comparsa di risposta della società convenuta, con violazione dei principi del giusto procedimento amministrativo come delineato dal diritto euro – unitario (in particolare, l’art. 296 TFUE, che richiede la motivazione per tutti gli atti delle istituzioni comunitarie;
inclusi quelli normativi, e il diritto a una buona amministrazione di cui all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che qualifica la motivazione come ‘forma sostanziale’ e motivo di ordine pubblico da sollevarsi d’ufficio ( ex plurimis Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. VII, 11 aprile 2013, n. 652, C-652/11).

Sotto un altro profilo, quanto alle legittimità delle ragioni del diniego come illustrate nelle note impugnate, va chiarito che non è ravvisabile, nella specie, l’assunta genericità dell’istanza di accesso, avendo il ricorrente esplicitato alla società Tra.Sco le ragioni della richiesta di accesso, rappresentando la necessità dell’ostensione della documentazione al fine di poter efficacemente esercitare il proprio diritto di difesa in relazione a procedimenti dettagliatamente precisati nell’istanza.

Il Collegio osserva che, ai fini della qualificazione dell’interesse, non può non evidenziarsi come l’Amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, sia tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata. L’Amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sintesi, non ha il compito di verificare l’effettiva utilità dei documenti in vista della difesa delle ragioni dell’istante né, tanto meno, la strategia difensiva dallo stesso articolata, ma solo la non manifesta inutilità della visione degli stessi.

In tale contesto, il detentore del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso non devono svolgere alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione.

11.3. Orbene, nella specie, la chiara finalità difensiva del dott. -OMISSIS-, dichiarata nella predetta istanza, è quella di articolare una strategia processuale idonea a confutare “ le accuse mosse nei suoi confronti da Tra.Sco Pinia s.r.l. di mala gestione amministrativa e di indebita percezione di somme a titolo di rimborso spese, altrimenti non dovute ” (v. pag. 12 ricorso in appello), sicchè appare all’evidenza la sussistenza di un nesso di necessaria strumentalità tra la documentazione richiesta e l’astratta pertinenza con la situazione ‘finale’ controversa.

L’istanza di accesso è stata accuratamente dettagliata dal ricorrente, pertanto, a fronte di tale specifica individuazione e della presenza di un interesse difensivo in capo all’istante, la Tra.Sco Pinia s.r.l. Multiservizi Comunali ha l’obbligo, senz’altro, di procedere all’ostensione.

Non assumono, pertanto, rilievo, in ragione dei principi sopra ampiamente illustrati, le motivazioni addotte dalla società appellata nella memoria di costituzione nel giudizio di primo grado, dovendosi ribadire che l’importanza di tale documentazione, ai fini di una idonea strategia difensiva, non può essere sindacata dalla società Tra.Sco e, conseguentemente, dal giudice dell’accesso (tra le tante, Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 4;
Cons. Stato, sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431).

Per la stessa ragione non è condivisibile il riferimento, pure contenuto nella sentenza gravata, alla non necessità di una certa documentazione in quanto riferita ad ‘ un atto strategico aziendale adottato dagli organi societari in epoca successiva al mandato dell’odierno ricorrente, i cui autonomi contenuti risultano estranei all’interesse attuale, diretto e concreto del ricorrente a difendersi dagli addebiti e gli sono contestati risalenti al pregresso decennio del suo mandato ’.

12. In definitiva, l’appello deve essere accolto e, conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, la Tra.Sco. Pinia s.r.l. Multiservizi Comunali deve essere condannata alla ostensione dei documenti indicati nella istanza del 27.6.2022 presentata dall’appellante, con eccezione di quelli che non risultano effettivamente nella sua disponibilità.

Ai sensi dell’art. 116, comma 4, cod. proc. amm., l’accesso, avuto riguardo al numero dei documenti richiesti, dovrà avvenire nel termine, che si stima congruo, di sessanta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione, se precedente, dalla presente sentenza.

13. Le spese di lite del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.