Pubblicato il 18/10/2017

N. 04812/2017REG.PROV.COLL.

N. 01059/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1059 del 2017, proposto da:
Milano Tecnology s.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati G G e G T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G T in Roma, piazza San Bernardo, 101;

contro

Aler Milano - Azienda Lombarda Edilizia Residenziale, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati P C e L M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L M in Roma, via F. Confalonieri, 5;

nei confronti di

Ferco s.r.l, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Z e Angela Francesca Canta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maurizio Piero Z in Roma, via del Mascherino, 72;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE IV n. 00029/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento

1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 736 del 26 novembre 2015, comunicato via pec alla ricorrente il 30 novembre 2015 del lotto rep. 213010, CIG 5306508CEB, relativo alla “gara d'appalto a procedura aperta per il servizio di pulizia ed affini, da effettuarsi sul patrimonio di proprietà Aler in Milano, di pertinenza del Settore Servizi Milano Nord Est”, disposta a favore del R.T.I. Ferco s.r.l. (capogruppo) e D.DB. Ecologia s.r.l. (mandante);

2) della parte III, pt. 3 del disciplinare di gara nella parte in cui prevede che “data lettura dei punteggi assegnati alle offerte tecniche, la Commissione determinerà, tramite sorteggio, l'ordine di aggiudicazione dei lotti” se interpretato -come ha fatto la S.A.- nel senso che con il sorteggio non solo si individua la graduatoria provvisoria tra le migliori offerte ma si aggiudica anche il lotto, precludendo al concorrente migliore offerente, e per l'effetto aggiudicatario di quel lotto, di concorrere all'aggiudicazione negli altri lotti anche se la sua offerta fosse risultata la migliore, con la conseguenza che, nel caso in cui lo stesso concorrente fosse risultato il migliore offerente per più di un lotto -come è accaduto nel caso di specie- il criterio aleatorio del sorteggio ha, di fatto, precluso alla ricorrente l'aggiudicazione di altro lotto -in specie quello di maggior valore- solo perché non sorteggiato per primo;

3) della medesima previsione di cui alla parte III, pt. 3 del disciplinare di gara in combinato disposto con la prescrizione per cui “ogni singolo concorrente non potrà aggiudicarsi più di un lotto” , se interpretate nel senso che essendo preclusa l'aggiudicazione di più lotti allo stesso concorrente ed essendo, al contempo, l'ordine di aggiudicazione deciso con sorteggio, l'aggiudicazione di un lotto sorteggiato per primo impedisce di concorrere all'aggiudicazione degli altri lotti;

4) di ogni altro atto ad essi presupposto consequenziale e/o connesso, compresi i verbali di gara delle sedute dei giorni 22 ottobre 2015 e 25 novembre 2015, durante le quali è stato effettuato il sorteggio dei lotti e si è disposta l'aggiudicazione degli stessi, e la nota di riscontro negativo della S.A. del 30 novembre 2015 alla richiesta della ricorrente di vedersi aggiudicato il lotto rep. n. 213010

e condanna

dell'Amministrazione al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente in conseguenza dell'illegittimità degli atti impugnati attraverso la reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente, con riserva di quantificare l'ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aler Milano - Azienda Lombarda Edilizia Residenziale e di Ferco s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2017 il Cons. F D M e uditi per le parti gli avvocati T, C per delega di Mzi, e Z;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, la Milano Technology di Ing. S C s.a.s. impugnava gli atti della procedura di “affidamento del servizio di pulizia e affini da effettuarsi sul patrimonio di proprietà di Aler e/o gestito dalla stessa – di competenza territoriale del settore servizi Milano Nord-Est” , indetta da Aler - Azienda lombarda edilizia residenziale di Milano, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.2. La ricorrente affermava che l’appalto, originariamente suddiviso in sei lotti, era stato poi ridotto a tre per ciascuno dei quali aveva presentato offerta, come consentito dal disciplinare di gara. I tre lotti, di importi differenti, interessavano diverse zone cittadine. Nel disciplinare di gara, la stazione appaltante aveva stabilito di procedere all’aggiudicazione dei lotti secondo un ordine progressivo definito da un precedente sorteggio e facendo applicazione della regola del divieto di aggiudicazioni plurime, sicché l’operatore aggiudicatario di un lotto precedente non poteva conseguire il successivo anche se, per ipotesi, la sua offerta fosse risultata la più vantaggiosa anche in altro. All’esito del sorteggio l’ordine di aggiudicazione era risultato:

1°estratto: lotto n. 2 del valore di € 911.844,44;

2°estratto: lotto n. 1 del valore di € 800.485,04;

3°estratto: lotto n. 3 del valore di € 4.291.000,00.

1.3. La ricorrente assumeva che la sua offerta era risultata la più vantaggiosa sia in relazione al lotto 2° estratto che al lotto 3° estratto;
ma, nonostante l’interesse manifestato per l’aggiudicazione del lotto 3°estratto, di valore significativamente maggiore, le era stato aggiudicato il 2°estratto, in applicazione dell’ordine di aggiudicazione frutto del sorteggio. Il lotto 3°estratto veniva, invece, aggiudicato al RTI Ferco s.r.l. – DDB Ecologia s.r.l. che, nella graduatoria, si trovava al terzo posto. Il raggruppamento aveva conseguito l’aggiudicazione in quanto anche la seconda classificata, la New Ghibli s.r.l., aveva presentato l’offerta più vantaggiosa per un lotto precedentemente estratto, precisamente per il lotto 1°estratto che, in effetti, le era stato aggiudicato in conformità all’ordine di aggiudicazione fissato dal sorteggio.

1.4. Il ricorso si basava su un unico motivo che contestava l’operato della Commissione aggiudicatrice per aver interpretato il disciplinare di gara nel senso che il criterio del sorteggio va utilizzato come metodo di scelta del contraente, in presenza di offerte riconosciute come le più vantaggiose per più lotti, anziché come mero criterio per l’individuazione dell’ordine di aggiudicazione dei lotti, facendo salvo, per l’aggiudicazione dei singoli lotti, il criterio ordinario dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Le intimate Aler – Azienda Lombarda edilizia residenziale Milano e la Ferco s.r.l. anche come mandante del costituendo RTI con la società DDB Ecologia s.r.l., aggiudicataria del terzo lotto si costituivano contestando il ricorso.

3. Il giudizio di primo grado si concludeva con la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia 9 gennaio 2017, n. 29.

3.1. La sentenza rigettava il ricorso riconoscendo la conformità al disciplinare di gara dell’operato della Commissione aggiudicatrice.

4. Per la sua riforma ha proposto appello la Milano Technology s.a.s., originaria ricorrente. Si sono costituite con memoria la Aler e la Fercos.r.l.. In vista dell’udienza pubblica la Ferco s.r.l. ha presentato ulteriore memoria. All’udienza del 28 settembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, è necessario esaminare le eccezioni di inammissibilità formulate dalla Ferco s.r.l. con la memoria depositata in data 17 marzo 2017, ribadite con la memoria depositata il 12 settembre 2017, e dalla Aler nella memoria depositata il 20 marzo 2017.

1.1. Entrambe le eccezioni, con le quali si prospetta, per ragioni diverse, l’inammissibilità del ricorso di primo grado dalla Milano Technology s.a.s., sono infondate.

1.2. E’ infondata, in primo luogo, l’eccezione di inammissibilità proposta da Fercos.r.l.. Assume la società controinteressata che l’annullamento dell’aggiudicazione avrebbe quale effetto la necessaria ripetizione della procedura di gara, non rinvenendosi nel disciplinare un criterio per procedere all’aggiudicazione dei lotti diverso dal sorteggio;
sennonché, tale evenienza andrebbe contro l’interesse della stessa ricorrente la quale vedrebbe annullata, al pari dell’aggiudicazione del lotto terzo estratto alla Ferco s.r.l., anche l’aggiudicazione del lotto secondo estratto disposta a suo favore dalla stazione appaltante.

L’assunto non è fondato. L’utilità che la Milano Technology s.a.s. mira ad ottenere con il ricorso, l’annullamento degli atti della procedura di affidamento e la conseguente ripetizione della stessa con criteri di aggiudicazione dei lotti diversi dal sorteggio, è all’evidenza e per ragioni oggettive stimata maggiore di quella conseguita a seguito della procedura contestata. La società aspira all’aggiudicazione del lotto di maggior valore a seguito della ripetizione della gara. Sicché sussiste il suo interesse a ricorrere in vista di un bene della vita di maggior rilievo di quello finora acquisito.

1.3. Allo stesso modo è infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata da Aler Milano, per cui, avendo la ricorrente censurato le clausole del bando di gara, avrebbe dovuto impugnare il bando medesimo nel termine decadenziale di sessanta giorni dalla pubblicazione. Il ricorso di primo grado sarebbe dunque inammissibile per tardività, avendo la società impugnato il bando solo unitamente all’aggiudicazione.

In realtà, la necessità dell’immediata impugnazione, a pena di inammissibilità, del bando è da escludere per due ragioni.

In primo luogo, perché la clausola contestata non è una clausola c.d. escludente , vale a dire impeditiva dell’ammissione del concorrente o impositiva, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano ingiustificatamente più difficoltosa la partecipazione alla gara: barriere solo per le quali la giurisprudenza - da Cons. Stato Ad. plen. 29 gennaio 2003, n.