Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-05-05, n. 202304560

Pubblicato il 05/05/2023

N. 04560/2023REG.PROV.COLL.

N. 03524/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3524 del 2021, proposto da
Pallavolo Virtus S.S.D.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R B, C C L G e P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio P P in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 24;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;
Soprintendenza Speciale per l’Archeologia, Belle Arti e Paesaggio di Roma (Già Soprintendenza Speciale per il Colosseo, il Museo Nazionale Romano e l’Area Archeologica Roma), non costituiti in giudizio;
Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 00799/2021, resa tra le parti, per l'annullamento,

- della nota di Roma Capitale del 22 gennaio 2016, prot. n. 324, recante " Comunicazione di conclusione del procedimento ai sensi della l. 241/90 e s.m.i. Progetto esecutivo relativo alla costruzione e gestione di un impianto sportivo polivalente. Importo complessivo dell'intervento euro 15.422.782,16 suddiviso in due lotti funzionali a totale carico del concessionario ” da realizzarsi nel Parco delle Sabine località Bufalotta;

- della nota della Soprintendenza Speciale per il Colosseo, il Museo Nazionale Romano e l'Area Archeologica di Roma del 19 giugno 2015, n. 1785, recante parere favorevole, con prescrizioni, salva la preliminare richiesta di verifica dell'effettiva portata dispositiva dell'atto comunale impugnato, che ha statuito che l'istanza non può essere accolta e pertanto il procedimento si ritiene concluso con l'archiviazione del progetto, senza però chiarire ne consentire di comprendere, se da ciò consegua la caducazione - totale o parziale, a qualsiasi titolo disposta - dell'attuale rapporto di affidamento, sorto per effetto della menzionata Det.Dir.Dip. XX, - III U.O., 20 marzo 2007, n. 233, volendo in tal caso codesto eccellentissimo Tribunale dichiarare la perdurante efficacia e validità del suddetto rapporto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e del Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2023 il Cons. A F e udito, per le parti, l’avvocato P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La Pallavolo Virtus S.S.D.A.R.L. (in seguito anche Pallavolo Virtus) partecipava nel 2006 ad un avviso pubblico indetto dal Comune di Roma (ora Roma Capitale) avente ad oggetto l’affidamento in concessione, mediante l’istituto della concessione di costruzione e gestione (art. 143 del d.lgs. n.163 del 2006), di un’area di proprietà comunale, situata in località Bufalotta, su cui realizzare un impianto polisportivo comunale. Risultando aggiudicataria dell’affidamento, giusta determina dirigenziale del 20 marzo 2007, n. 233, la società Pallavolo Virtus S.S.D.A.R.L., in data 21 maggio 2007, divenne affidataria in concessione dell’area comunale dove sarebbe stato realizzato l’impianto sportivo e, in data 21.5.2007 con verbale prot. 6356 si procedeva alla consegna della stessa. L’estensione dell’area effettivamente concessa veniva, in seguito, ridotta dall’Amministrazione che, soltanto dopo l’affidamento, verificava che parte di quel sito non poteva essere impiegato per realizzare l’impianto in quanto oggetto di esproprio. In occasione dell’individuazione della concreta estensione dell’area in concessione (passata da circa 45.000 mq a circa 34.000 mq), la Concessionaria diede atto nel verbale di consegna del 14 gennaio 2008 della possibile esistenza di reperti archeologici per la cui salvaguardia sarebbero stati necessari interventi che avrebbero potuto incidere sui tempi di realizzazione dell’opera.

Con delibera della Giunta comunale del 21 dicembre 2012, n. 354, fu approvato il progetto definitivo dell’intervento che prevedeva la realizzazione dell’impianto suddiviso in due lotti funzionali. In occasione dell’avvio dell’elaborazione del progetto esecutivo, la Soprintendenza speciale per il Colosseo, il Museo Nazionale Romano e l’Area Archeologica (ora confluita nella Soprintendenza speciale Archeologia, Belle arti e Paesaggio di Roma, Ufficio di livello dirigenziale generale, dotato di autonomia speciale ai sensi degli artt. 33 e 36 d.P.R. n. 169 del 2019), chiese di eseguire sondaggi archeologici sull’area di intervento che vennero svolti nel periodo da luglio a dicembre 2013 a cura della Concessionaria sotto la direzione della stessa Soprintendenza. In particolare, nelle more dell’elaborazione del progetto esecutivo, con consegna parziale avvenuta l’11.4.2013 prot. 2479, la Concessionaria chiese una proroga per la consegna, che fu concessa dal Dipartimento con nota del 24.4.2013 prot. 2801.

La Pallavolo Virtus, in data 20.6.2013 con nota prot. 4055, consegnò la documentazione progettuale aggiornata, avviando le interlocuzioni con la Soprintendenza per organizzare la campagna di scavi, che furono iniziati in data 31.7.2013, ed ultimati il 18.12.2013 con contestuale richiesta di parere alla Soprintendenza sulla base di una proposta di progetto già modificata in funzione dei ritrovamenti e delle indicazioni impartite per le vie brevi dalla Soprintendenza preposta al coordinamento ed alla sorveglianza degli scavi.

Venne, pertanto, predisposta una relazione sui lavori eseguiti, che venne sottoposta alla Soprintendenza per acquisire il nulla osta necessario per la validazione del progetto esecutivo.

La Soprintendenza, con nota del 19 giugno 2015, prot. 1785, rilasciava parere favorevole con prescrizioni in relazione al progetto e alle opere che la Concessionaria avrebbe dovuto realizzare. Nel parere veniva evidenziata la presenza nei siti di ‘resti di epoca romana, cronologicamente inquadrabili tra il I e il II sec. d.c.”, individuando una serie di ulteriori interventi sull’area tra cui in particolare quelli volti: a) al compimento degli scavi e all’individuazione dell’estensione dell’area interessata dai ritrovamenti archeologici (tra cui una necropoli); b) alla modificazione del progetto dell’impianto che, in considerazione dell’ampliamento della fascia di rispetto dei predetti ritrovamenti, avrebbe comportato la traslazione della collocazione degli edifici del complesso sportivo e la predisposizione di opere edili destinate a garantire ‘maggior protezione’ ai ritrovamenti e a ‘mantenere indisturbato il terreno contenente il ritrovamento’. Il parere si concludeva con la previsione che ‘ in caso di ulteriori ritrovamenti archeologici, soggetti alla normativa vigente (d.lgs. 2004/24 art. 90), potrebbe determinarsi la necessità di apportare parziali modifiche al progetto esecutivo ’.

L’Amministrazione comunale, con nota del 18 dicembre 2015, n. 8878, preso atto degli esiti dell’attività istruttoria ed in particolare del parere della Soprintendenza del 2015 e delle carenze progettuali indicate nel verbale del 10 dicembre 2015 ( tra cui la mancanza del piano di manutenzione dell’opera, del piano di sicurezza e di coordinamento, del quadro della incidenza della mano d’opera, del computo metrico e del quadro economico, del cronogramma, dell’elenco dei prezzi), comunicava al concessionario il giudizio di ‘non validazione’ del progetto, invitando Pallavolo Virtus a far pervenire entro dieci giorni al documentazione necessaria oppure eventuali osservazioni contrarie, con l’avvertenza che in mancanza il progetto presentato non sarebbe stato approvato.

La documentazione richiesta non veniva inviata, pertanto, l’Amministrazione, con nota del 22 gennaio 2016, prot. 324, comunicava che l’istanza di approvazione del progetto esecutivo non poteva essere accolta, disponendo, conseguentemente, l’archiviazione del progetto.

2. La Pallavolo Virtus S.S.D.A.R.L. proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio avverso il suddetto provvedimento, sostanzialmente lamentando che l’Amministrazione aveva erratamente ritenuto che la carenza del progetto era imputabile alla Concessionaria, pertanto era illegittima l’interruzione del rapporto di affidamento dovuto a carenze progettuali che non erano imputabili all’istante.

3. Il Tribunale amministrativo adito, con sentenza n. 799 del 2021, respingeva il ricorso.

4. Con atto di appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, la Pallavolo Virtus S.S.D.A.R.L. ha impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma, e denunciando: “1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 93, co. 5, d.lgs. n. 163/2006, e degli artt. 33,38,39, 40, 41, 42 e 43 d.P.R. n. 207/2010, nonché degli artt. 44 e ss. D.P.R. n. 207 cit. Violazione degli art.21 nonies della l. 241/90 e dell’obbligo di motivazione. Violazione dei principi di buon andamento, correttezza, leale collaborazione e affidamento. Erronea motivazione e travisamento dei fatti relativi ad un punto centrale della controversia. Difetto di istruttoria e di motivazione; 2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/90 in relazione agli artt. 1176, e 1218 e 1256 codice civ., sub specie dell’omessa applicazione del principio del factum principis. Violazione dell’art. 34 co.1 c.p.a., omessa pronuncia. Violazione e falsa