Pubblicato il 26/07/2017

N. 03682/2017REG.PROV.COLL.

N. 10790/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10790 del 2015, proposto da S s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G M e F M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L N in Roma, via Sicilia, 50;

contro

Gesac s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati P V e G V, con domicilio eletto presso lo studio Queirolo, Collodel e Spinella in Roma, via Barberini, 36;

nei confronti di

Consorzio del Bo s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Orazio Abbamonte e Maria Filosa, con domicilio eletto presso lo studio Traisci-Titomanlio, in Roma, via Nicolo' Porpora, 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania – NAPOLI – Sez. V n. 5687 del 7 dicembre 2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di manutenzione ordinaria programmata e riparativa delle infrastrutture, edifici, impianti, attrezzature di proprietà o in concessione della Gesac s.p.a., nonchè conduzione di taluni impianti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gesac s.p.a. e del Consorzio del Bo s.c.a.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il Cons. G C e uditi per le parti gli avvocati F M e Filosa.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia concerne la procedura negoziata svolta dalla Società Gestione Servizi Aeroporti Campani - Ge.s.a.c. s.p.a. (d’ora in poi Gesac) per individuare, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, un contraente al quale affidare in appalto i servizi di manutenzione ordinaria programmata e riparativa delle infrastrutture, edifici, impianti, attrezzature di proprietà o in concessione della Gesac, nonché la conduzione di taluni impianti;
in particolare, la conduzione e manutenzione delle linee di smistamento bagagli e la manutenzione di scale mobili e ascensori.

2. Alla procedura negoziata parteciparono solo la S s.p.a (d’ora in poi S) e il Consorzio del Bo s.c.a.r.l. (d’ora in poi Consorzio).

3. Per l’ammissione alla procedura erano richiesti specifici requisiti di capacità tecnica. Il possesso di questi requisiti poteva essere dimostrato dal concorrente anche attraverso il ricorso all’avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, con il conseguente onere di rendere le dichiarazioni e produrre la documentazione.

3.1. La S aveva dichiarato di volersi avvalere:

a) dei requisiti posseduti dalla Operosa Impianti s.r.l. (d’ora in poi Operosa), in riferimento al requisito tecnico costituito dalla “regolare esecuzione negli ultimi tre anni di almeno un contratto avente ad oggetto la conduzione e manutenzione di linee di smistamento bagagli per un importo complessivo pari ad almeno euro 700.000,00”;

b) dei requisiti posseduti dalla Società Ascensori Bonavolontà s.r.l. (d’ora in poi Società Ascensori), in riferimento al requisito tecnico costituito dal possesso “dell’abilitazione ai sensi dell’art. 15 del d.P.R. n. 162 del 1999 relativo alla manutenzione di scale mobili ed ascensori e requisiti previsti dal d.m. n. 37 del 2008”.

4. La procedura si concluse con l’aggiudicazione alla S, mediante provvedimento del 12 marzo 2015. Il 1° settembre 2015 la Gesac stipulò il contratto di appalto con la S.

5. Il Consorzio impugnò l’aggiudicazione, dinanzi al T.a.r. per la Campania, articolando quattro autonomi motivi e chiese dichiararsi l’inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, oltre al risarcimento del danno subito.

La Gesac concluse per il rigetto del ricorso.

L’aggiudicataria S, oltre a contrastare le censure del Consorzio, propose ricorso incidentale affidato a quattro motivi, soprattutto per contestare i requisiti tecnici in capo al Consorzio.

6. Il T.a.r., con la sentenza n. 5687 del 7 dicembre 2015, ha scrutinato il motivo del ricorso principale del Consorzio e quelli del ricorso incidentale della S contenenti le censure, contrapposte, relative agli specifici requisiti di capacità tecnica rilevanti per l’ammissione alla gara.

6.1. Il primo giudice, in sintesi:

a) ha accolto il primo motivo del ricorso principale del Consorzio, ritenendo l’assoluta indeterminatezza dei due contratti di avvalimento stipulati dalla S e, quindi, la mancanza degli specifici requisiti di capacità tecnica richiesti per l’ammissione alla procedura;
ha dichiarato assorbiti, in quanto non influenti, gli ulteriori motivi del ricorso principale;

b) ha rigettato il ricorso incidentale di S volto a contestare la presenza dei requisiti richiesti in capo al Consorzio, che era l’unica altra impresa partecipante;

c) ha annullato l’aggiudicazione alla S;

d) ha dichiarato inefficace il contratto stipulato tra Gesac e S (il 1° settembre del 2015), decorsi 30 giorni dalla pubblicazione della sentenza;

e) ha accolto la domanda del Consorzio di subentro nel relativo rapporto con la stessa decorrenza, all’esito di eventuali verifiche della stazione appaltante, escludendo al contempo il risarcimento del danno per equivalente monetario.

7. Avverso la suddetta sentenza, S ha proposto appello censurando integralmente la decisione di primo grado.

Si è costituito il Consorzio, argomentando per il rigetto dell’impugnazione e chiedendo la conferma della sentenza gravata.

La Gesac si è rimessa alla decisione del Consiglio;
comunque, ha sostenuto, la determinabilità dell’oggetto dei contratti di avvalimento stipulati dalla S, come integrati dalle dichiarazioni delle imprese ausiliarie, ed ha chiesto la conferma della decisione di rigetto del ricorso incidentale della S.

8. Con provvedimento monocratico, il Presidente ha respinto l’istanza cautelare (decreto n. 5765 del 30 dicembre 2015).

9. Alla camera di consiglio del 19 gennaio 2016, fissata per la delibazione dell’incidente cautelare, su concorde richiesta delle parti, l’esame di quest’ultimo è stato differito all’udienza pubblica fissata per la trattazione del merito del ricorso.

9.1. Con ordinanza n. 1334 del 6 aprile 2016 - resa all’esito della udienza pubblica del 17 marzo 2016 - il giudizio è stato sospeso in attesa della decisione, da parte della Adunanza Plenaria, di questioni di massima attinenti alla validità del contratto di avvalimento.

10. Intervenuta la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 4 novembre 2016, è stata fissata l’odierna udienza pubblica, in occasione della quale sono state presentate ulteriori memorie ed è stata depositata documentazione.

11. Le parti hanno depositato memorie: l’11 e il 13 aprile del 2017 la S, l’11 aprile del 2017 il Consorzio.

12. Il Consorzio ha depositato, il 6 aprile 2017, documenti nuovi, ex art. 104 comma 2, c.p.a.

Si tratta del contratto stipulato nel luglio 2015 tra la Operosa, ausiliaria della S, e la Elmec, ausiliaria del Consorzio, ed altri documenti collegati. Sono documenti già formati nel corso del giudizio di primo grado, che vengono prodotti per la prima volta in appello.

La parte non ha dedotto nulla circa la non imputabilità della mancata produzione in primo grado ed il Collegio non li ritiene indispensabili ai fini della decisione.

13. L’appello è infondato e deve essere respinto.

14. E’ centrale la questione della validità degli impegni assunti dalle due imprese ausiliarie di S.

In entrambi i casi è decisiva la circostanza, come meglio si dirà in prosieguo, che i mezzi, il personale, gli elementi dell’organizzazione aziendale di volta in volta messi a disposizione, risultano effettivamente tali solo a seguito delle dichiarazioni e degli impegni negoziali in data 31 luglio 2015, quindi successivamente alla partecipazione della S alla gara oggetto del presente giudizio.

14.1. In diritto è sufficiente richiamare i principi di diritto affermati dalla precitata Plenaria n. 23 del 2016, secondo cui: << L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.

In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del “requisito della forma/contenuto”, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di “nullità di protezione”.

Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”) .>>

14.2. Il T.a.r. ha ritenuto l’oggetto dei contratti di avvalimento, non determinato e non determinabile, così essenzialmente argomentando:

a) le procedure contrattuali pubbliche sono finalizzate ad evitare aggiramenti dei requisiti di ingresso alle gare, tanto più nel caso di requisiti tecnici, volti ad assicurare che l’impresa aggiudicataria sia in possesso delle competenze idonee allo svolgimento delle prestazioni richieste;

b) per tale ragione il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico;

c) le modalità da cui rilevare la determinatezza dell’oggetto possono essere diverse;
dipende dalla specificità del contratto;
ma devono essere tali che l’esperienza dell’impresa ausiliaria possa considerarsi come trasferita effettivamente all’impresa ausiliata;

d) entrambi i contratti di avvalimento, nei quali vengono in rilievo requisiti di natura tecnica (conduzione e manutenzione delle linee di smistamento bagagli;
manutenzione di scale mobili e ascensori) contrastano con l’esigenza di determinatezza che presiede alla disciplina dettata dal legislatore ed anche con la necessità della puntuale individuazione dell’oggetto del contratto secondo le norme civilistiche, con conseguente nullità per indeterminatezza;

e) nella specie, i contratti di avvalimento si limitano a ripetere l’art. 49 del dlgs. n. 163 del 2006;
dal loro esame non si evince con esattezza e sufficiente precisione la natura, le modalità e la reale portata dell’impegno assunto, né, soprattutto, le concrete risorse umane e i beni strumentali messi a disposizione dell’impresa ausiliata per effetto dell’avvalimento;

f) non può sopperire: - né il contenuto della dichiarazione unilaterale di impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, trattandosi di atti strutturalmente diversi;
- né il potere di soccorso istruttorio, pena la violazione della par condicio , venendo in rilievo i requisiti di partecipazione alla gara che devono essere documentati alla data della presentazione dell’offerta.

14.3. Con il gravame, la S invoca, in generale, una “lettura sostanzialistica” dei contratti di avvalimento ai fini della determinatezza e determinabilità dell’oggetto, non essendo necessario, in nome della ratio volta al rispetto dell’impegno formalmente assunto, spingersi alla identificazione dei mezzi d’opera, alla indicazioni delle qualifiche e del numero del personale.

In particolare, l’appellante nega che entrambi in contratti siano meramente ripetitivi, nel contenuto, dell’art. 49 cit. e sostiene:

a) che al contrario di quanto ritenuto dal giudice, l’impegno è stato assunto della ausiliaria sia nei confronti della stazione appaltante che dell’impresa ausiliata e si sostanzia nell’obbligo di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata tutte le risorse umane e strumentali necessarie;

b) che almeno la determinabilità, rispetto alla società Operosa, risulterebbe dall’avvalimento di mezzi materiali e risorse umane, di attrezzature e strutture già impiegate per l’esecuzione di analogo contratto presso l’aeroporto Fontanarossa di Catania;
rispetto alla società Ascensori, risulterebbe dal rinvio nel contratto alla abilitazione di cui all’art. 15 del d.P.R. n. 162 del 1999 e al d.m. n. 37 del 2008, ponendo così a disposizione della ausiliata proprio quelle risorse che le hanno consentito di ottenere l’abilitazione;
c) che la determinatezza e la conseguente coercibilità degli obblighi assunti dalla ausiliaria sarebbe dimostrata dagli obblighi assunti in ciascun ”atto di attuazione” del contratto di avvalimento;
atti distinti, stipulati nella stessa data (31 luglio 2015) sia con la società Operosa, sia con la società Ascensori;
atti con i quali, rispettivamente: - la società Operosa, per il servizio relativo alla conduzione e manutenzione delle linee di smistamento bagagli, si obbligava, in esecuzione del contratto di avvalimento, a fornire e a mettere a disposizione della S ai fini dell’esecuzione del servizio, due unità di personale qualificato;
- la società Ascensori, per la manutenzione di scale mobili e ascensori, si obbligava, in esecuzione del contratto di avvalimento, a fornire e a mettere a disposizione della S ai fini dell’esecuzione del servizio, un assistente tecnico con la qualifica di impiegato tecnico.

14.4. Ritiene il Collegio che il primo giudice abbia fatto corretta applicazione del principio successivamente affermato dalla richiamata Adunanza Plenaria n. 23 del 2016 (successivamente, tra le prime applicazioni del principio, cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1456 del 2017) e di quelli elaborati in precedenza dalla medesima Adunanza plenaria (con la sentenza n. 8 del 2015) e dalla Corte di giustizia UE (con la sentenza, sez. I, 7 aprile 2016, C-324-14) cui si rinvia a mente dell’art. 120, co. 10, c.p.a.

Il T.a.r. ha valutato in concreto entrambi i contratti di avvalimento, anche alla luce dei principi civilistici, ed ha argomentato per escludere, non solo la determinatezza, ma anche la determinabilità dell’oggetto del contratto, considerando la peculiarità collegata alla circostanza che nella specie vengono in rilievo requisiti di capacità tecnica.

14.4.1. Infatti, in entrambi i contratti, si fa generico rinvio alla messa a disposizione delle risorse necessarie per l’avvalimento (personale, attrezzature, mezzi).

Se è vero che, ai fini della determinabilità dell’oggetto, il contratto non deve spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, alla esatta indicazioni delle qualifiche del personale messo a disposizione, alla indicazione numerica dello stesso personale, non può negarsi che nel contratto non possono mancare, almeno, l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

Per fare qualche esempio, senza pretesa di completezza, nella specie per essere determinabile l’oggetto, avrebbe dovuto prevedere:

a) la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio (di smistamento bagagli o di manutenzione di scale mobili e ascensori) o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata;

b) i criteri per la quantificazione dello stesso in ragione di variabili collegate al numero dei nastri esistenti ovvero degli ascensori e delle scale mobili, al volume del traffico aereo e alla sua variabilità.

In mancanza di ogni criterio di determinabilità, come correttamente rilevato dal giudice, possono essere concreti i rischi di un uso strumentale del contratto di avvalimento e diviene rilevante l’esigenza di prevenirli.

14.4.2. A fronte di tale difetto di determinabilità non rileva l’impegno della ausiliaria, oltre che nei confronti della ausiliata, anche nei confronti della stazione appaltante, proprio perché l’oggetto del contratto non è determinato né determinabile neanche nell’atto di impegno della ausiliaria.

Del resto, come rilevato dal primo giudice, la dichiarazione dell’impresa ausiliaria (di cui all’art. 49, co. 2, lett. d) e il contratto di avvalimento (co. 2, lett. f), sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante;
mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate – nel rispetto dei requisiti generali di cui all’art. 1325 c.c. e di quelli desumibili dall’art. 49, co. 2, lett. f) – le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”, di modo che non potrebbe ritenersi soddisfare l’obbligo di allegazione di cui all’art. 49, co. 2, lett. f), un contratto che presenti un “contenuto” (inteso come complesso delle reciproche obbligazioni e prestazioni delle parti stipulanti), meramente riproduttivo della dichiarazione unilaterale (Cons. Stato, sez. IV, n. 4406 del 2012).

14.4.3. Né può assumere alcun rilievo la determinazione dell’oggetto con gli “atti di attuazione” del luglio del 2015.

Anche a prescindere dall’inammissibilità delle nuove produzioni documentali in appello – secondo l’eccezione sollevata dalla società controinteressata che, nella memoria di costituzione del 16 gennaio 2016, ha evidenziato come siano stati prodotti per la prima volta nel presente grado di giudizio, pur risalendo la loro formazione (31 luglio 2015) al periodo della pendenza del giudizio di primo grado – queste ultime non sono in grado di dimostrare un sufficiente livello di determinazione dell’oggetto dei due contratti di avvalimento.

Il requisito della determinatezza e determinabilità del contratto di avvalimento deve essere presente al momento dell’offerta, tanto più in riferimento a requisiti di capacità tecnica;
conseguentemente sono irrilevanti gli elementi di giudizio ritraibili, ex post, in occasione della attuazione dei contratti, successiva alla aggiudicazione ledendosi in tal guisa la parità di trattamento tra le imprese concorrenti.

14.4.4. Pure priva di pregio è la tesi, riproposta dalla società appellante, secondo la quale, essendo l’oggetto dei contratti di avvalimento determinabile per relationem , l’amministrazione appaltante avrebbe potuto chiedere chiarimenti in ossequio al principio del soccorso istruttorio.

14.4.4.1. Ad escludere la censura è assorbente la considerazione che non è ipotizzabile il soccorso istruttorio rispetto ad un oggetto del contratto neanche determinabile (cioè privo di un elemento essenziale), alla stregua di quanto innanzi precisato;
sul punto è sufficiente richiamare i principi elaborati dalla Adunanza plenaria n. 9 del 2014 relativamente all’ambito ed ai limiti del soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 46 del vecchio codice dei contratti pubblici (nel testo ratione temporis applicabile ad una gara indetta, come nel caso di specie, con bando del 4 aprile 2014).

Si tratta, invero, di requisiti che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell’offerta per partecipare alla gara, per cui la preclusione del soccorso istruttorio deriva dalla necessità del rispetto della par condicio fra i concorrenti (cfr. da ultimo Corte giust. UE, sez. VIII, 10 maggio 2017, C-131716, Archus ;
Cons. Stato, sez. III, n. 346 del 2016;
sez. IV, n. 662 del 2015).

Del resto, e per concludere sul punto, nessun argomento in contrario e stato prospettato dalla decisione della più volte menzionata Adunanza Plenaria n.23 del 2016, che non si è pronunciata sull’ambito del potere di soccorso istruttorio in relazione all’avvalimento, non avendo dovuto affrontare tale questione che era stata prospettata in via subordinata dall’ordinanza di rimessione (cfr. Cons. giust.amm. n. 52 del 19 febbraio 2016).

15. Parimenti infondati sono i mezzi di gravame che la S ha proposto avverso i capi della sentenza che hanno respinto il proprio ricorso incidentale volto a mettere in discussione i requisiti di capacità tecnica in capo al Consorzio secondo classificato.

15.1. Sostiene la S che il primo giudice ha errato nell’interpretazione del requisito della capacità tecnica previsto dall’art. III.