N. 01425/2016REG.PROV.COLL.

N. 07564/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7564 del 2015, proposto da:
M G, rappresentato e difeso dall'avv. F N, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

U.T.G. - Prefettura di Reggio Calabria, Ministero dell'Interno, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00560/2015, resa tra le parti, concernente silenzio serbato dall'amministrazione su istanza di emersione di lavoro irregolare;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. - Prefettura di Reggio Calabria e di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 il Cons. Alessandro Palanza e udito per le parti l’avvocato Romano su delega di Nucara e l’avvocato dello Stato Tito Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Il signor Gueye Moustapha ha impugnato la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria n. 560/2015, con la quale è stato respinto il suo ricorso per la declaratoria d’illegittimità del silenzio serbato dalla Prefettura di Reggio Calabria sull’istanza di emersione di lavoro irregolare presentata dal suo datore di lavoro, sig. Domenico Rodi, in data 11 ottobre 2012.

2. - La sentenza ha ritenuto che la procedura di emersione risulta attivabile soltanto su istanza del datore di lavoro, unico soggetto con il quale lo Sportello Unico Immigrazione intrattiene rapporti, sia per la richiesta di integrazioni documentali, sia per ogni altro tipo di comunicazione, come il preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241/1990 e tenuto altresì conto che la stipulazione del contratto di soggiorno (in caso di esito positivo dell'istruttoria) dipende esclusivamente dal datore di lavoro, tant'è vero che la rinuncia all'istanza di emersione comporta l'archiviazione della pratica.

3. – L’appellante contesta la tesi sostenuta dalla sentenza impugnata richiamando la giurisprudenza di diversi TAR, che hanno invece ritenuto che il lavoratore extracomunitario abbia legittimazione al pari del datore di lavoro ad agire per la declaratoria di illegittimità del silenzio della pubblica amministrazione per la mancata adozione del provvedimento conclusivo dell’istanza di emersione da lavoro irregolare. Il lavoratore extracomunitario ha certamente un interesse meritevole di tutela alla regolarizzazione della propria posizione lavorativa e di soggiorno, dalla quale dipende l’accesso a diritti primari della persona ad iniziare da quello alla tutela della propria salute.

4. - L’Amministrazione appellata si è costituita in giudizio senza articolare difese.

5. – La causa è stata chiamata ed è passata in decisione alla udienza pubblica del 10 dicembre 2015.

6. – L’appello è fondato nei limiti della presente motivazione.

6.1. – Il Collegio ritiene che non possa essere condivisa la tesi del TAR secondo la quale “sussiste la legittimazione ad impugnare il silenzio rifiuto soltanto per il datore di lavoro” nell’ambito della procedura di emersione. Secondo questo Collegio potrebbe semmai porsi la questione (che viene approfondita più avanti al punto 6.4) che manchi in assoluto - sia per il datore di lavoro che per il lavoratore extracomunitario interessato - la possibilità di agire con la procedura del silenzio verso la mancata adozione dei provvedimenti concernenti l’immigrazione, privi di un termine specifico, come quelli per la emersione dal lavoro irregolare, in ragione del fatto che l’art. 2, comma 4, della legge n. 241 esclude la possibilità di applicare la disciplina dei termini previsti in via generale dal medesimo articolo per tutti i procedimenti amministrativi ai provvedimenti riguardanti la cittadinanza italiana e l’immigrazione.

6.2. - Non è invece in alcun modo sostenibile la tesi che tale legittimazione manchi solo per il lavoratore extracomunitario a motivo del fatto che spetta al datore di lavoro di avviare la procedura e che è il datore di lavoro l’interlocutore dell’Amministrazione durante tutta la procedura. Non aggiunge nulla di determinante il fatto che la rinuncia alla istanza di emersione da parte del datore di lavoro comporta l’archiviazione della pratica. Quello che conta è che in nessun caso nei moderni ordinamenti giuridici una persona può essere considerata mero oggetto di una procedura di cui