N. 00633/2016REG.PROV.COLL.

N. 02158/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2158 del 2015, proposto dalla Ap Systems s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati G P e C G S, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, viale Giulio Cesare 14 a/4;

contro

Comune di Gazoldo degli Ippoliti, rappresentato e difeso dagli avvocati N C e G P, con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti di

Halley Informatica s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati C Z G F e S C, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Bazzoni 1;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA, SEZIONE II, n. 6/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto della fornitura quadriennale di una suite applicativa gestionale web based integrata per i Comuni facenti parte del distretto “burocrazia zero”

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gazoldo degli Ippoliti e della Halley Informatica s.r.l.;

Viste le ordinanze della Sezione nn. 3469 del 9 luglio e 17 novembre 2015, con cui è stata disposta e successivamente prorogata una verificazione;

Vista la relazione depositata dal verificatore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati G P, Giuseppe Salerno Cataldo e S C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Ap Systems s.r.l., giunta seconda nella procedura di affidamento in appalto della fornitura quadriennale di una “suite applicativa” gestionale web based completamente integrata, comprensiva dei servizi di assistenza e manutenzione, a favore di alcuni Comuni mantovani raggruppati in una “zona a burocrazia zero”, indetta dal capofila Comune di Gazoldo degli Ippoliti, e da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 205.000, impugna nel presente giudizio l’aggiudicazione in favore della Halley Informatica s.r.l. (determinazione n. 131 del 30 luglio 2014), e, con il presente appello, la sentenza del TAR Lombardia – sez. staccata di Brescia in epigrafe, di rigetto del ricorso di primo grado.

2. Si sono costituite in resistenza l’amministrazione e la controinteressata.

3. Con ordinanza n. 3469 del 9 luglio 2015 è stata disposta una verificazione (prorogata con ordinanza n. 5266 del 17 novembre 2015), diretta ad accertare « la conformità dell’offerta dell’aggiudicataria alle specifiche tecniche previste per la procedura di affidamento in questione ».

4. All’esito dell’incombente, all’udienza del 19 gennaio 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’appello, formulata dalle parti appellate Comune di Gazoldo degli Ippoliti ed Halley Informatica, in ragione della circostanza che nella more della proposizione del presente mezzo sono stati stipulati tra quest’ultima ed i Comuni facenti parte del distretto “burocrazia zero” i contratti di fornitura oggetto della procedura di affidamento in contestazione, ed inoltre in virtù del fatto che la Ap System non ha chiesto che di tali contratti sia dichiarata l’inefficacia e quindi di subentrare in essi, né tanto meno ha domandato il risarcimento dei danni per equivalente.

2. Come accennato nell’ordinanza con cui è stata disposta la verificazione, l’accoglimento dell’eccezione è impedito dall’interesse “risarcitorio” che in replica ad essa l’appellante ha chiaramente manifestato, dichiarando in particolare l’intenzione di chiedere « in separato giudizio il risarcimento dei danni » (memoria conclusionale depositata il 23 giugno 2015, pag. 2).

La presente impugnativa è quindi esaminabile nel merito proprio sulla base di questo interesse, dal momento che ai sensi dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. la domanda risarcitoria può autonomamente essere proposta dopo la definizione del giudizio sull’azione di annullamento, e precisamente « sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato » della pronuncia su quest’ultima.

3. Più precisamente, l’interesse risarcitorio deve ritenersi sufficiente a sorreggere la presente impugnativa in relazione ai soli primi due motivi d’appello, e con esclusione quindi del terzo motivo d’appello, diretto a censurare la composizione della commissione ai sensi dell’art. 84, comma 2, cod. contratti pubblici. Infatti, l’eventuale accoglimento di questo motivo non comporterebbe alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita, consistente nel caso di specie del diritto ad aggiudicarsi il contratto oggetto della gara in contestazione, perché il conseguimento di tale bene sarebbe comunque condizionato al riesercizio di un’attività amministrativa ad esito incerto, e precisamente alla rinnovazione parziale della procedura di gara mediante la nomina di una nuova commissione giudicatrice incaricata di formulare ex novo la valutazione delle offerte (in termini: Sez. V, 28 settembre 2015, n. 4499, relativa ad una domanda per il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, proposta in seguito all’annullamento della gara per illegittima composizione della commissione giudicatrice;
più in generale, sull’inidoneità dei vizi di carattere formale o procedimentale a fondare automaticamente una responsabilità risarcitoria dell’amministrazione: Ad. plen. 3 dicembre 2008, n. 13 e, da ultimo, Sez. V, 14 aprile 2015, n. 1863).

4. In ragione di ciò e, inoltre, del fatto che in entrambi si deduce che l’offerta dell’aggiudicataria non sarebbe conforme alle specifiche tecniche contenute nel capitolato d’appalto posto a gara o comunque sarebbe stata sopravvalutata, possono dunque essere esaminati i primi due motivi d’appello, in modo congiunto.

Con essi la Ap System sostiene che il sistema informativo di controparte non risponderebbe alle caratteristiche dell’architettura web nativa , e cioè non sarebbe accessibile da qualsiasi tipo di dispositivo (anche mobile) mediante comuni programmi di navigazione in rete internet ( browser ), grazie a linguaggi di programmazione indipendenti e pienamente fruibili dal lato client (dell’utilizzatore) quali java , javascript , html5 o Css (I motivo);
ed inoltre senza la necessità di installare sul proprio dispositivo componenti aggiuntivi (II motivo).

5. In relazione a queste censure la Sezione ha disposto la verificazione, all’esito della quale è emerso quanto segue:

- la locuzione web native (web nativo) impiegata dalla stazione appaltante, alla luce delle ulteriori indicazioni contenute nel capitolato speciale, deve essere intesa nel senso che l’accesso al sistema dell’utente avvenga « senza l’utilizzo di adattatori », ovvero senza « componenti aggiuntivi rispetto a quelli disponibili tramite browser » (“valutazioni finali” del verificatore), e dunque attraverso l’utilizzo di un comune programma di navigazione in internet ;

- l’applicazione fornita dalla Halley informatica, formulata in sede di gara in modo ambiguo, non soddisfa questo requisito, così come risultato all’esito dell’esperimento compiuto dal verificatore in data 18 novembre 2015, consistito nel collegamento via web alla “demo” presentata dalla controinteressata in sede di gara, dopo che lo stesso verificatore ha ottenuto dal Comune di Gazoldo degli Ippoliti l’indirizzo internet per collegarsi alla “demo” medesima e le necessarie credenziali di accesso (cfr. ancora le citate “valutazioni finali”, nonché il capitolo della relazione ad esso appositamente dedicato);

- in particolare, il collegamento effettuato tramite i browser installati sul personal computer del verificatore ( explorer , chrome e firefox ) non è stato possibile, perché in tutti e tre i casi veniva segnalato un errore;

- quindi, selezionando l’opzione intranet è invece scaturita la richiesta del sistema informativo di installare un componente aggiuntivo ActiveX, il quale, previo inserimento nell’apposita finestra di dialogo delle necessarie credenziali;

- tuttavia, quelle ottenute dall’amministrazione non sono state riconosciute dal sistema e l’esperimento si è così concluso;

- quindi, secondo quanto specificato dal verificatore, il citato componente aggiuntivo consiste in un tecnologia attraverso cui un browser è posto in condizioni di comunicare con applicazioni ad esso esterne (cfr. il capitolo “valutazione dell’esperimento”);

- in ragione di ciò l’ausiliario ha concluso che la soluzione offerta dall’aggiudicataria non è pienamente fruibile (cfr. il capitolo “conclusioni”, di seguito a quello precedentemente citato).

6. Nell’avversare le conclusioni del verificatore, le parti appellate hanno eccepito innanzitutto che gli esiti dell’esperimento non sono utilizzabili, perché questo è stato condotto senza il necessario contraddittorio.

La Halley Informatica sottolinea inoltre che la “demo” sulla quale è avvenuto l’esperimento, non fa parte dell’offerta tecnica, ma è stata posta « solo per alcune giornate a disposizione della Commissione (…) senza obbligo di presentazione e deposito in Comune » (pag. 6 della memoria conclusionale depositata il 31 dicembre 2015), cosicché l’accertamento compiuto dal verificatore ha avuto un oggetto diverso da quello valutato nella procedura di affidamento in contestazione;
e inoltre che l’esperimento è stato in sostanza “suggerito” dal consulente tecnico di parte appellante.

Dal canto suo il Comune di Gazoldo degli Ippoliti, dopo avere specificato che la verifica sono ormai trascorsi oltre 18 mesi dalla verifica compiuta dalla commissione giudicatrice in sede di gara, afferma quanto segue: « è possibile presumere che la società abbia nel frattempo potuto aver modificato l’ambiente a cui punta l’indirizzo internet in questione e che quindi l’indirizzo e le credenziali di accesso siano ormai obsoleti e non provanti nulla » (pag. 5 della memoria conclusionale depositata all’esito della verificazione);
e che inoltre è in sede di esecuzione del contratto che deve essere verificata la rispondenza del sistema informativo proposto alle specifiche tecniche previste nel capitolato d’appalto, eventualmente attraverso le necessarie implementazioni.

7. Le difese delle appellate non possono tuttavia essere condivise.

In primo luogo, il verificatore ha assicurato il contraddittorio alle parti in causa, interloquendo con i consulenti tecnici da queste nominati, i quali hanno potuto controdedurre in ordine agli esiti dell’esperimento, sia pure in termini brevissimi, mediante messaggi di posta elettronica del 20 novembre 2015, allegati alla relazione peritale.

Il fatto poi che il verificatore si sia indotto a sperimentare il funzionamento della “demo” sulla base dei rilievi del consulente tecnico di parte appellante, su cui ha insistito la difesa della controinteressata in sede di discussione finale, non costituisce di per sé motivo per ritenere che tale accertamento sia invalido, atteso che la decisione finale sull’utilità dell’approfondimento è imputabile esclusivamente all’ausiliario nominato dalla Sezione ed alle valutazioni tecniche che lo stesso ha formulato prima di optare per questa soluzione.

Inoltre, entrambi i consulenti tecnici in questione non hanno contestato l’intrinseca idoneità dell’accertamento tecnico a rilevare possibili anomalie del sistema informativo. Con motivazioni poi riprese dai difensori delle parti appellanti nelle successive memorie conclusionali – ad ulteriore riprova del fatto che il contraddittorio non è stato in alcun modo leso – i periti di parte hanno infatti obiettato sotto vari profili che era l’oggetto di tale accertamento a non essere indicativo delle caratteristiche tecniche dell’offerta dell’aggiudicataria, corroborando i loro assunti sulla base di previsioni di lex specialis .

8. Sennonché, contrariamente a quanto sostenuto a quest’ultimo riguardo, va evidenziato che:

- il capitolato speciale d’appalto richiede che il sistema informativo sia basato su applicazioni tipiche « di web nativo » (testuale), specificando che non sono non ammissibili « soluzioni basate su tecnologie client/server » e/o di tipo « terminal server », ed ancora « web pura senza necessità per il funzionamento di plug-in APPLET aggiuntivi né JAVA VIRTUAL MACHINE SU CLIENTI », senza richiedere la necessità « di installazione di componenti da parte degli utenti/gestori », e quindi « in grado di garantire la piena funzionalità con almeno due browser tra quelli più diffusi », (§§ 4.3, relativo ai « requisiti generali delle soluzioni applicative », e 4.6, recante la descrizione dell’« interfaccia utente »).

- l’art. 8 del disciplinare di gara prevede che la valutazione tecnica sarebbe stata condotta « a seguito di una dimostrazione da effettuare in loco durante la quale verrà da ogni ditta concorrente illustrata la Demo obbligatoria presentata (pena esclusione dalla gara) »;

- l’art. 10 del medesimo disciplinare specifica che i concorrenti sono obbligati a predisporre « una demo della suite gestionale offerta, accessibile da Interne in modalità Web (che sarà oggetto di valutazione da parte della commissione), utilizzando uno qualsiasi dei dispositivi client del Comune di Gazoldo degli Ippoliti collegati ad Internet, senza modificare in alcun modo la configurazione dell’infrastruttura tecnologica e di rete del Comune di Gazoldo degli Ippoliti », ed inoltre che tale demo « costituisce parete integrante e sostanziale dell’offerta tecnica» .

In base a queste chiare disposizioni di lex specialis è dunque evidente che non è in alcun modo censurabile la scelta del verificatore di sperimentare il funzionamento della demo dell’aggiudicataria, così ripercorrendo il procedimento valutativo effettuato dalla commissione giudicatrice. Conseguentemente, le conclusioni cui lo stesso ausiliario è pervenuto sono pienamente utilizzabili al fine di stabilire se l’offerta di quest’ultima è conforme alle specifiche tecniche.

9. Ciò precisato, la non conformità dedotta dalla Ap System nei motivi in esame è immediatamente conseguente all’esito dell’esperimento sulla demo della Halley Informatica. Infatti, quest’ultimo ha consentito di accertare che comuni programmi di navigazione in internet quali sono notoriamente quelli installati sul computer del verificatore e sopra menzionati non sono sufficienti ad accedere al sistema informativo elaborato dall’aggiudicataria, rendendo dunque lo stesso non conforme alle specifiche tecniche stabilite nel capitolato speciale d’appalto sopra richiamate.

10. In contrario non possono essere dunque addotte circostanze sopravvenute, quali quelle prospettate dalle appellate.

Infatti, in primo luogo una simile conclusione si pone in contrasto con la previsione del disciplinare di gara secondo cui la demo costituiva parte integrante dell’offerta ed oggetto di valutazione tecnica.

In secondo luogo, peraltro, non è sostenibile in linea generale l’assunto del Comune secondo cui il collaudo delle caratteristiche tecniche e l’eventuale implementazione delle stesse è demandato alla fase di esecuzione dell’appalto, perché ciò significa vanificare il confronto competitivo tra più offerte il quale deve necessariamente avvenire in sede di gara.

11. Alla luce delle descritte risultanze e considerazioni l’offerta dell’aggiudicataria deve essere ritenuta non conforme alle specifiche tecniche previste dall’amministrazione per l’affidamento della fornitura in contestazione. Quindi, in virtù di tale difformità la Halley Informatica avrebbe dovuto essere esclusa, perché la offerta da essa formulata non raggiunge la soglia di idoneità tecnica minima fissata dalla stazione appaltante, e quindi le caratteristiche qualitative e di prestazione del prodotto (o servizio) da fornire, cosicché la stessa non avrebbe potuto nemmeno essere valutata ai fini dell’attribuzione del punteggio e della comparazione con le offerte concorrenti. Infatti, secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato le difformità essenziali nell’offerta tecnica rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, per la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la successiva stipula del contratto d’appalto (da ultimo: Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275;
Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4460). Per completezza, tale causa di esclusione non è inoltre in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1- bis , cod. contratti pubblici atteso che tale norma riguarda il mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (in questo senso: Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5261).

12. Pertanto, in accoglimento del presente appello, ed in particolare dei primi due motivi, assorbito il quarto, diretto a censurare in via autonoma la condanna alle spese pronunciata dal giudice di primo grado, deve essere accolto il ricorso della Ap System contro gli atti con esso impugnati ed in particolare annullata l’aggiudicazione definitiva della gara in contestazione a favore della Halley Informatica. Resta esclusa ogni pronuncia sul contratto d’appalto conseguentemente stipulato tra quest’ultima ed il Comune di Gazoldo degli Ippoliti, non avendo l’odierna appellante mai formulato nel presente giudizio alcuna domanda di reintegrazione in forma specifica mediante l’aggiudicazione o il subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia di quest’ultimo.

La particolarità e complessità delle questioni controverse giustifica la compensazione integrale delle spese del doppio grado di giudizio tra tutte le parti (salvo il contributo unificato versato dalla parte vittoriosa, che dovrà essere restituito dalle parti soccombenti, in solido tra loro).