N. 08646/2010 REG.SEN.

N. 04166/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4166 del 2010, proposto da:
Cooperativa Studentesca Genium, rappresentata e difesa dagli avv. P P, F V, con domicilio eletto presso P P in Roma, via G. Mercalli 13;

contro

Laziodisu - Agenzia per il diritto agli Studi Universitari nel Lazio, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

nei confronti di

Associazione Studenti Moderati, n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I TER n. 00954/2010, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI PER MANCATA AGGIUDICAZIONE CONTRATTO DEI SERVIZI "FOCAL POINT" - (ESECUZIONE DEL GIUDICATO TAR)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Laziodisu - Agenzia per il Diritto agli Studi Universitari nel Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2010 il Cons. R G e uditi per le parti l’avv. De Portu, per delega dell’avv. Piselli, e l’avv. dello Stato Pisano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza gravata è stato in parte accolto il ricorso con cui la Cooperativa odierna appellante, agendo per l’ottemperanza della pronuncia del T.A.R. del Lazio n. 10542 del 2007, ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente nella misura complessiva di euro 99.779,31.

Nel dettaglio, come ricostruito dal primo giudice, la Cooperativa studentesca Genium ha partecipato alla suddetta gara, senza tuttavia risultare aggiudicataria.

Ha quindi proposto ricorso innanzi al T.A.R. per il Lazio per l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Associazione studenti moderati.

Il T.A.R. del Lazio, con sentenza 29 ottobre 2007 n. 10542, ha accolto il proposto ricorso rilevando “L’illogicità dell’operato della Commissione giudicatrice nell’attribuzione del cennato punteggio: conseguente all’erronea valutazione (della prevalenza qualitativa) dell’offerta della controinteressata rispetto a quella – obiettivamente più completa, dettagliata e documentata – propria della ricorrente è di per sè tale (anche a voler prescindere dalla considerazione del riscontrato vizio procedurale) da determinare l’illegittimità dell’impugnata aggiudicazione e da provocarne, pertanto (assorbito ogni ulteriore motivo di gravame), il definitivo annullamento”. Il Tribunale ha anche osservato che “la presente statuizione, reintegrando “in forma specifica” la “Genium” nella posizione che essa aveva al momento in cui era stato assunto il menzionato atto “ampliativo”, risponde – per ciò stesso (e, sotto questo particolare profilo, le pretese avanzate da tale soggetto devono ritenersi integralmente soddisfatte) – a quanto previsto, in tema di “risarcimento del danno ingiusto” dall’art.35 (nuovo testo) del d.lgs. 31.3.98 n. 80”.

Ebbene, nell’accogliere parzialmente il ricorso con cui la Cooperativa Genium, agendo per l’esecuzione della citata sentenza, ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente nella misura complessiva di euro 99.779,31, il primo giudice ha condannato l’Agenzia per il Diritto agli studi universitari nel Lazio – Laziodisu al pagamento in favore della ricorrente dell’importo di euro 15.000,00 oltre accessori a titolo di risarcimento del danno per equivalente.

A tale esito, il primo giudice è pervenuto sostenendo:

• la non ristorabilità della voce di danno costituita “dall’utile economico che l’impresa avrebbe ragionevolmente ricavato dall’esecuzione del servizio di cui è causa”, quantificato dalla Coopertativa in euro 49.830,24. Ha osservato al riguardo il giudice di primo grado che il servizio in questione non comporta utile economico, bensì solamente la corresponsione da parte di Laziodisu di un contributo annuale;

• l’infondatezza della pretesa risarcitoria nella parte in cui ha ad oggetto una somma rapportata all’intero contributo annuale di euro 30.000,00. Ha precisato il T.A.R. per il Lazio che il contributo in questione è dalla legge di gara previsto a fronte di un servizio erogato per l’intero anno, sicché nel quantificare il danno non è consentito non considerare la circostanza del mancato espletamento nel caso di specie del servizio;

• l’infondatezza della pretesa risarcitoria nella parte in cui ha ad oggetto una somma di euro 14.949,07, richiesta a titolo di danno curriculare. Ha chiarito il primo giudice che il danno curriculare va calcolato quale percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, nel caso di specie tuttavia non spettante.

Alla stregua delle esposte argomentazioni, il giudice di prima istanza ha ritenuto equo disporre in favore della Cooperativa ricorrente un complessivo risarcimento del danno per equivalente pari ad euro 15.000,00, comprensivo delle voci di danno relative alla perdita del contributo, al danno curriculare ed alle spese di partecipazione, ciascuna di queste singolarmente apprezzata in via equitativa.

Avverso la sentenza la Cooperativa Genium ha interposto appello sostenendo l’erroneità e chiedendone la riforma.

All’udienza dell’8 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

L’appello va respinto.

La questione principale sottoposta al vaglio del Collegio attiene alla spettanza del lucro cessante, in primo grado quantificato dalla Cooperativa odierna appellante in euro 49.830,24.

E’ opportuno osservare che a tale quantificazione la Cooperativa Genium ribadisce nel ricorso in appello di pervenire calcolando la percentuale del 10% del “valore della prestazione”.

Si tratta di assunto che in alcun modo persuade il Collegio.

In primo luogo, invero, giova considerare che la quantificazione del lucro cessante in applicazione dell’invocato criterio del 10% del prezzo a base d'asta, ai sensi dell' art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F, è stata messa in discussione dalla più recente giurisprudenza anche della Sezione (21 maggio 2009, n. 3144).

E’ stato, invero, osservato che quel criterio, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l'utile che una impresa trae dall'esecuzione di un appalto, non possa, tuttavia, essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata.

Viceversa -si è sostenuto- deve esigersi la prova rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto;
prova desumibile, in specie, dall'esibizione dell'offerta economica presentata al seggio di gara (in termini, Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5098;
Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563;
sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478).

E’ quanto ora confermato, sul piano legislativo, dall’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del Codice del processo amministrativo a tenore del quale “se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito” a condizione, tuttavia, che lo stesso sia “ provato”.

Ebbene, nel caso di specie, nessuna prova è stata fornita dalla Cooperativa appellante, attesa l’assoluta genericità della censura dedotta a pagina 11 dell’atto di gravame, formulata per l’appunto con riferimento alla sentenza impugnata nella parte in cui non ha riconosciuto il lucro cessante.

A ciò si aggiunga che, non venendo nel caso di specie in rilievo l’affidamento di un appalto, mancava una base d’asta, così come non c’è stata in gara l’esibizione, in seno alla procedura selettiva, di quell’offerta economica che, come richiamato, può costituire la base documentale da cui desumere la percentuale di utile effettivo che l’impresa avrebbe conseguito in caso di esito favorevole.

Né, d’altra parte, la illustrata genericità della censura e il rimarcato deficit di corredo probatorio possono dirsi superati per effetto della mera allegazione del quadro contabile relativo alla gestione del servizio nell’anno precedente.

Invero, in disparte la non superata genericità con cui è stato formulato il motivo di gravame, si tratta di allegazione da sé sola insufficiente a sorreggere, sul versante probatorio, la pretesa risarcitoria avanzata.

Va quindi respinto l’appello relativamente tanto alla domanda con lo stesso formulata di riconoscimento e liquidazione del lucro cessante quanto a quella, alla prima connessa, di ristoro del danno curriculare.

Il gravame non può essere accolto neanche nella parte in cui si contesta il mancato riconoscimento da parte del primo giudice dell’intero contributo annuale di euro 30.000,00.

Ritiene invero il Collegio che ben si sia determinato il primo giudice nel liquidare in via equitativa il danno, senza riconoscere una somma corrispondente all’intero importo del contributo dovuto.

Non può considerarsi ininfluente, invero, in sede di liquidazione del danno ristorabile la circostanza del mancato espletamento del servizio, tanto più quando sia mancata, come nel caso di specie, la prova della mancata esecuzione, nel periodo che sarebbe stato impegnato dal servizio in questione, di altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione è chiesto il risarcimento del danno.

Alla stregua delle esposte argomentazioni va quindi respinto l’appello.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.