Pubblicato il 13/12/2022

N. 10914/2022REG.PROV.COLL.

N. 05052/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5052 del 2022, proposto dal Ministero dell’istruzione, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, per legge domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

i sig.ri -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma (Sez. Terza Bis ), n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza di questa Sezione n. -OMISSIS- del 2022, di parziale accoglimento della domanda cautelare;

Relatore nell’udienza pubblica del 22 novembre 2022 il Cons. B B.

Nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Ministero dell’istruzione impugna la sentenza indicata in epigrafe con la quale il TAR per il Lazio ha dichiarato in parte inammissibile e per la restante parte accolto il ricorso (R.G. n. -OMISSIS-), integrato da motivi aggiunti, proposto dagli odierni appellati, impossibilitati a partecipare alla sessione ordinaria del concorso straordinario per titoli ed esami per l'immissione in ruolo del personale docente della scuola secondaria di I e II grado su posto comune e sostegno, di cui al DD n. 510 del 23 aprile 2020, in quanto sottoposti, nella data prevista per la prova, a quarantena ovvero in stato di isolamento fiduciario perché positivi al virus Covid – 19 ovvero in contatto stretto con persona contagiata.

2. Con il ricorso di primo grado sono state proposte plurime azioni, avendo gli interessati agito per: l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulle istanze con le quali era stato richiesto il differimento della prova concorsuale con indizione di sessioni suppletive;
l’accertamento dell’obbligo del Ministero di provvedere all’indizione di dette prove suppletive e la conseguente condanna all’adozione delle relative determinazioni;
l’annullamento degli atti impugnati con il ricorso introduttivo (concernenti l’espletamento delle prove scritte) e con i motivi aggiunti (concernenti le graduatorie definitive pubblicate dagli Uffici scolastici regionali).

3. Il Ministero appellante evidenzia che con decreto n. -OMISSIS- è stata accolta la domanda di misure cautelari ex art.56 c.p.a., disponendosi l’ammissione con riserva dei ricorrenti a partecipare alle prove scritte suppletive per le classi di concorso indicate nel gravame;
inoltre, con l’ordinanza n. -OMISSIS- il suddetto decreto è stato confermato sul rilievo che “ i ricorrenti, posti in isolamento fiduciario in seguito all’esito positivo del tampone rapido oppure posti in quarantena a causa di contatto con soggetti positivi al Covid, non hanno potuto partecipare alla prova concorsuale scritta perché oggettivamente impossibilitati ”.

La Difesa erariale ha, inoltre, sottolineato che ai provvedimenti cautelari suddetti l’amministrazione ha prestato piena ottemperanza, provvedendo a disporre le prove suppletive, organizzate su base regionale, per tutti i ricorrenti.

Nondimeno, in vista dell’udienza di merito, il difensore di parte ricorrente ha rappresentato con memoria depositata in data 6 febbraio 2022 che per molti dei ricorrenti le prove suppletive non avessero ancora avuto luogo, con conseguente instaurazione di giudizi per l’ottemperanza.

4. L’adito TAR, dichiarata inammissibile l’azione avverso l’inerzia dell’amministrazione, ha accolto la domanda di annullamento con obbligo per l’amministrazione “ di disporre l’esperimento di prove suppletive per i ricorrenti, laddove gli stessi dimostrino in sede amministrativa di essere stati impossibilitati a partecipare al concorso in parola per ragioni inerenti le misure di tutela in discorso ”.

5. Il Ministero appellante censura la suddetta sentenza nella parte in cui in accoglimento del ricorso ha ordinato all’amministrazione di disporre prove suppletive, sul rilievo, in primo luogo, della erroneità nella quale sarebbe incorso il primo giudice non avvedendosi della circostanza che le prove suppletive erano stata già espletate per tutti i ricorrenti, in esatta e integrale ottemperanza delle pronunce cautelari. Tali prove, infatti, hanno avuto luogo nella stessa data per tutte le regioni ed i candidati sono stati messi nelle condizioni di conoscere le relative modalità d’espletamento e la relativa sede a mezzo degli avvisi pubblicati dai singoli Uffici regionali interessati. Molti degli originari ricorrenti (dettagliatamente indicati) hanno svolto le prove suppletive con differenti esiti, mentre alcuni sono risultati assenti alle prove per cause non imputabili all’amministrazione. Il primo giudice sarebbe, dunque, incorso in una erroneità nell’affermare nella sentenza impugnata che per alcuni dei ricorrenti l’ordine cautelare non sarebbe stato eseguito.

Le deduzioni successive si appuntano sulla inammissibilità del ricorso collettivo proposto in primo grado, stante la non omogeneità delle posizioni e la pluralità e diversità degli atti impugnati, oltre alla sussistenza di una posizione di conflitto tra i candidati, nonché sulla violazione dei principi di concorsualità, della par condicio e di buon andamento, non avendo previsto il bando la possibilità di rinviare le prove per alcuni candidati in dipendenza delle restrizioni derivanti da provvedimenti connessi all’emergenza scaturita dalla pandemia da Covid 19 e dovendosi anche tener conto delle conseguenze scaturite dal differimento delle procedure di reclutamento per il personale docente e autorizzate ai sensi dei commi 4, 9, 9-bis e 18 dell’art. 59 decreto-legge n. 73/2021, unitamente alle difficoltà di gestione di prove suppletive ulteriori rispetto a quelle di cui gli originari ricorrenti hanno già beneficiato.

6. Gli appellati non si sono costituiti in giudizio.

7. Con ordinanza n. -OMISSIS- del 2022 questa Sezione ha accolto parzialmente la domanda cautelare, sospendendo la sentenza impugnata nella parte in cui ha disposto l’obbligo per l’amministrazione di indizione delle prove suppletive, nella considerazione dell’allegazione dell’avvenuto espletamento di dette prove, in esecuzione dell’ordinanza interinale del TAR, relativamente a tutti gli originari ricorrenti e non solo con riferimento ad alcuni di essi, come erroneamente affermato nella sentenza impugnata.

8. All’udienza pubblica del 22 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Il Collegio deve preliminarmente esaminare, per la priorità che riveste su di un piano logico ed in assenza di un ordine di graduazione delle censure formulate dall’appellante, la deduzione con la quale è stata contestata la radicale inammissibilità del ricorso, eccepita in primo grado dalla Difesa erariale e relativamente alla quale nessuna statuizione è contenuta nella sentenza impugnata.

9.1. La deduzione è infondata.

9.2. Al riguardo il Collegio reputa sufficiente rilevare che nella fattispecie viene in rilievo una omogeneità delle posizioni dei ricorrenti, attuali appellati, quanto al petitum ed alla causa petendi , essendo tutti parimenti interessati ad ottenere lo svolgimento di una sessione suppletiva per l’espletamento delle prove, in considerazione della preclusione della possibilità di partecipazione alla sessione ordinaria, in quanto risultati positivi al virus da Covid 19 ovvero sottoposti alle altre misure imposte a causa del contatto stretto con persona contagiata.

10. Il Collegio deve, inoltre, rilevare che solo nel presente giudizio di appello la Difesa erariale ha prodotto la documentazione a comprova della esecuzione, in epoca antecedente alla sentenza impugnata, dei provvedimenti cautelari (monocratico e cautelare) con i quali è stata disposta l’ammissione degli originari ricorrenti con riserva alle prove scritte suppletive per le classi di concorso indicate nel gravame.

10.1. E, invero, non risulta dagli atti del fascicolo di primo grado né che la Difesa erariale, successivamente alla produzione, in data 6 febbraio 2022, della memoria del difensore dei ricorrenti nella quale è stata attestata l’ottemperanza solo parziale – e, cioè, relativamente ad alcuni ma non a tutti gli interessati –, dei provvedimenti cautelari suddetti, abbia prodotto scritti difensivi per contestare l’affermazione avversata nel presente giudizio, né che la circostanza dell’intervenuta integrale esecuzione dei provvedimenti interinali sia stata rappresentata nella discussione in udienza, alla quale la Difesa erariale non consta essere stata neppure presente.

10.2. Solo nel presente giudizio, dunque, la Difesa erariale ha documentato che le prove suppletive hanno avuto luogo, in esecuzione dei provvedimenti cautelari del giudice di primo grado, per tutti gli originari ricorrenti, per ciascuna classe di concorso di concorso, nella stessa data e per tutte le regioni, con possibilità per i candidati di conoscere le relative modalità d’espletamento e la sede a mezzo degli avvisi pubblicati dai singoli Uffici regionali, sebbene alcuni di essi non vi abbiano preso parte per cause ignote e che non consta una imputabilità all’amministrazione.

11. A prescindere dall’ammissibilità della produzione, alla luce delle previsioni dell’art. 104, comma 2 c.p.a., il Collegio rileva la fondatezza della censura con la quale è stata contestata l’erroneità della valutazione espressa dal primo giudice quanto alla sussistenza di un obbligo di indizione di sessioni suppletive per tutti i candidati impossibilitati, per le ragioni dedotte nel ricorso originario, a partecipare alle prove, in considerazione della centralità dei principi di concorsualità, di par condicio e di buona amministrazione.

12. Questo Consiglio si è recentemente espresso sulle questioni centrali che vengono in rilievo nel presente giudizio, articolando argomentazioni integralmente condivise dal Collegio e ritenute valide anche nella fattispecie in esame (cfr. Sez. III, n. 8301 del 2022).

12.1. La situazione di emergenza epidemiologica da Covid-19, unitamente alle conseguenti misure adottate a tutela della pubblica incolumità, non si ritengono idonee a scalfire il tradizionale principio della irrilevanza delle circostanze di forza maggiore ai fini della partecipazione dei concorrenti alle prove scritte di esame, onde assicurare l’osservanza delle regole di contemporaneità e contestualità delle relative sessioni, funzionali a garantire il rispetto della par condicio tra i candidati.

Costituisce, infatti, principio d’ordine generale, immanente nel sistema e, peraltro, previsto nella lex specialis del concorso, quello secondo cui gli impedimenti soggettivi dei concorrenti, anche causati da caso fortuito o forza maggiore, sono irrilevanti ai fini della procedura e, quindi, non giustificano l’assenza del candidato con conseguente sua esclusione dalla selezione.

12.2. Detto principio riposa, a sua volta, sul principio di contestualità delle prove che informa le procedure concorsuali e selettive, il quale costituisce un corollario della par condicio tra candidati, secondo cui, per questi ultimi, devono valere le medesime condizioni di espletamento e valutazione delle prove.

12.3. Tra i cardini della materia concorsuale, deve pure ricordarsi che, affinché la procedura sortisca gli effetti sperati al momento della sua indizione, essa deve essere tempestivamente conclusa, evitando che le circostanze fondanti l’iniziativa concorsuale mutino considerevolmente ovvero che l’amministrazione perda interesse nell’obiettivo della selezione, divenuta inadeguata all’evoluzione delle esigenze alla base della originaria indizione.

12.4. Ne deriva, quindi, la riconosciuta irrilevanza degli impedimenti dei candidati a partecipare alle prove determinati da forza maggiore o caso fortuito, così come stabilito nel bando, non emergendo alcuna disposizione di sistema che imponga deroghe, neppure in concomitanza con la situazione emergenziale provocata dalla pandemia da Covid 19.

12.5. Deve escludersi, infatti, che una deroga ai sopra indicati principi possa trovare fondamento nelle previsioni dell’art. 10, comma 2 del DL n. 44 del 2021, ai sensi del quale: “ 2. Le amministrazioni di cui al comma 1, nel limite delle pertinenti risorse disponibili a legislazione vigente, possono prevedere, in ragione del numero di partecipanti, l'utilizzo di sedi decentrate con le modalità previste dall'articolo 247, comma 2, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, e, ove necessario, la non contestualità, assicurando comunque la trasparenza e l'omogeneità delle prove somministrate in modo da garantire il medesimo grado di selettività tra tutti i partecipanti ”.

Dal tenore letterale della disposizione emerge, infatti, che il legislatore, pur nella consapevolezza del grave stato pandemico, ha previsto la mera facoltà di adozione di misure che deroghino alla contestualità delle prove, lasciando all’amministrazione procedente la piena discrezionalità di continuare a rispettare i principi ordinari in tutti i casi in cui non ritenga opportuno derogarli.

Ciò significa le amministrazioni, in applicazione delle suddette previsioni, non sono tenute a derogare ai principi ordinari cui devono conformarsi le procedure concorsuali, difettando una disposizione che imponga l’invocata previsione di prove suppletive.

Ne consegue che non può censurarsi la scelta dell’amministrazione appellante che ha previsto l’esclusione del candidato dalla procedura in caso di sua assenza per i motivi che vengono in rilievo nella fattispecie.

E, del resto, come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, la disciplina del concorso pubblico si uniforma al principale presidio organizzativo, costituito dall’espletamento della selezione in un unico momento, funzionale anche a scongiurare, come in precedenza evidenziato, il rischio di disparità di trattamento.

Di contro, la deroga allo svolgimento contemporaneo delle selezioni concorsuali avrebbe comportato una lesione del principio costituzionale d’imparzialità, cui è informata la legislazione ordinaria in materia di reclutamento ed organizzazione del pubblico impiego.

13. Si osserva, inoltre, che avuto riguardo al complesso delle misure approvate per fronteggiare la situazione emergenziale provocata dalla pandemia da Covid 19, emerge un apprezzamento ponderato da parte del legislatore che, in coincidenza con la prima fase di emersione della pandemia, ha previsto, con il decreto legge n. 18 del 2020 la sospensione per sessanta giorni, a decorrere dalla data di entrata in vigore del medesimo decreto, dello svolgimento delle procedure concorsuali per l'accesso al pubblico impiego, esclusi i casi di valutazione dei candidati effettuata integralmente su basi curriculari ovvero con modalità telematica;
inoltre, con il decreto legge n. 34 del 2020 sono state introdotte semplificazioni per lo svolgimento delle procedure concorsuali e con il successivo DPCM è stata disposta una ulteriore sospensione dello svolgimento delle prove preselettive e scritte delle procedure concorsuali pubbliche e private e di quelle di abilitazione all'esercizio delle professioni, poi confermata con il DPCM del 3 dicembre 2020 ed con altri interventi successivi.

Dal quadro complessivo delle misure attuate emerge, dunque, un apprezzamento che, nel contemperamento dei diversi interessi implicati, è stato svolto “a monte” senza che emergano profili di irragionevolezza o violazioni del canone di proporzionalità.

14. Alla luce di quanto sin qui argomentato, l’appello è, dunque, fondato e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado il ricorso di primo grado va respinto.

15. Il Collegio valuta, nondimeno, sussistenti i presupposti per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio, in considerazione delle peculiarità della fattispecie, come emergenti dalla documentazione in atti, nonché della relativa novità delle questioni trattate.