Pubblicato il 15/12/2022

N. 10992/2022REG.PROV.COLL.

N. 03522/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3522 del 2022, proposto da
Comune di Cavallino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato D E B, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

contro

Iliad Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;
Arpa Puglia –Agenzia Regionale per la Prevenzione e La Protezione Ambientale, non costituita in giudizio;

nei confronti

Cellnex Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Salvatore Abramo, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Prima) n. 1427/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Iliad Italia s.p.a. e della società Cellnex Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2022 il Cons. G P e udito per la parte appellata l’avvocato F P. Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso del 2020 la società Iliad Italia s.p.a. ha chiesto al Tar per la Puglia, Sezione di Lecce, l’annullamento:

- del provvedimento del Comune di Cavallino del 20 ottobre 2020 (prot. n. 17269/2020) avente ad oggetto « S.C.I.A. Iliad Italia s.p.a. prot. n. 2020/26700 del 22.06.2020 – Diniego definitivo »;

- del provvedimento del Comune di Cavallino del 14 agosto 2020 (prot. n. 13033/2020) avente ad oggetto « S.C.I.A. Iliad Italia s.p.a. prot. n. 2020/26700 del 22.06.2020 – Riscontro nota Arpa prot. n. 11850 del 23.07.2020 »;

- del regolamento per l’utilizzo della tecnologia 5G approvato con delibera del Consiglio Comunale di Cavallino n. 11 del 18 giugno 2020;

- della nota del Comune di Cavallino del 21 luglio 2020 (prot. n. 11680/2020) avente ad oggetto « Utilizzo della tecnologia 5G – Trasmissione documentazione »;

- di tutti gli atti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti, ivi inclusi, ove occorrer possa, il regolamento Comunale disciplinante la installazione e l’esercizio dei sistemi di apparecchiature generatrici di campi elettromagnetici non ionizzanti, approvato con delibera del Consiglio Comunale di Cavallino n. 11 del 30 gennaio 2007 e la nota dell’

ARPA

Puglia del 21 luglio 2020.

La società Iliad Italia s.p.a. chiedeva anche l’accertamento e la declaratoria del silenzio assenso formatosi, ai sensi dell'art. 87- bis del d.lgs. n. 259/2003, sulla S.C.I.A. presentata da Iliad il 19 giugno 2020 relativa all’adeguamento tecnologico della stazione radio base ubicata nel Comune di Cavallino, in Via Edoardo Cassetti n. 2, e del conseguente diritto della società Iliad Italia s.p.a. all’installazione ed utilizzo della stessa.

1.1 In punto di fatto, la società Iliad Italia s.p.a. esponeva:

- di aver inviato, in data 19 giugno 2020, via P.E.C., al Comune e all’

ARPA

Puglia – Dipartimento provinciale di Lecce, una S.C.I.A. ex art. 87- bis d.lgs. n. 259/2003 per l’adeguamento tecnologico dell’impianto trasmissivo per rete di telefonia mobile di Iliad su un’infrastruttura preesistente (c.d. stazione radio base) di proprietà di Cellnex, sita presso Via Edoardo Cassetti;

- l’intervento programmato da Iliad aveva ad oggetto l’installazione di alcune antenne e apparecchiature per la trasmissione del segnale radiomobile in tecnologia 5G attraverso le frequenze radiomobili detenute da Iliad (incluse quelle in banda 3.7 GHz per la trasmissione 5G);

- l’installazione di tali apparati è prevista su un’infrastruttura passiva di proprietà di Cellnex che, a tal fine, con lettera dello stesso 19 giugno 2020, aveva autorizzato Iliad a presentare le necessarie istanze e comunicazioni per l’ottenimento dei titoli abilitativi necessari alle attività di adeguamento dell’impianto;

- nei 30 giorni successivi alla presentazione della S.C.I.A., nessun diniego o altra comunicazione di altro tipo riferita alla S.C.I.A. di Iliad è stato inviato dal Comune o dall’ARPA;

- di conseguenza doveva considerarsi consolidato il diritto di Iliad all’installazione, ai sensi dell’art. 87- bis d.lgs. n. 259/2003;

- in data 22 luglio 2020 l’ARPA ha comunicato al Comune che l’istanza di Iliad doveva ritenersi sospesa fino alla fornitura di due chiarimenti su aspetti strettamente tecnici relativi al diagramma di inviluppo e alla metodologia di misurazione utilizzata;

-con nota del 23 luglio 2020, Iliad ha prontamente fornito i chiarimenti richiesti dall’ARPA e la relativa documentazione a supporto;

- in data 14 agosto 2020 il Comune ha trasmesso a Iliad e all’ARPA una nota con cui si opponeva all’installazione degli apparati oggetto della S.C.I.A., in ragione dell’applicabilità del divieto all’installazione ed esercizio di impianti trasmissivi 5G introdotto dal regolamento 5G;

- la suddetta nota del Comune è stata riscontrata da Iliad con lettera del 31 agosto 2020 con la quale si è rappresentata l’assenza di cause ostative all’installazione degli apparati ed il carattere essenziale dell’impianto in questione per Iliad al fine di soddisfare gli obblighi di copertura connessi alle frequenze per il 5G;

- in data 20 ottobre 2020, il Comune ha comunicato alla ricorrente il diniego definitivo alla installazione degli apparati, facendo solamente riferimento alla asserita violazione del regolamento 5G, e concludendo che la S.C.I.A. presentata da Iliad « non è assentibile in quanto l’intervento proposto non è conforme alle vigenti previsioni regolamentari approvate da questo Comune ».

1.2 Il provvedimento del Comune di Cavallino del 20 ottobre 2020 (prot. n. 17269/2020) avente ad oggetto « S.C.I.A. Iliad Italia s.p.a. prot. n. 2020/26700 del 22.06.2020 – Diniego definitivo » conteneva la seguente motivazione:

« le opere segnalate sono in contrasto con quanto previsto dal “regolamento per l’utilizzo della tecnologia 5G”, approvato con deliberazione di Consiglio Comunale n. 11 del 18-06-2020 ad integrazione del “regolamento comunale disciplinante la installazione e l’esercizio dei sistemi di apparecchiature generatrici di campi elettromagnetici non ionizzati”, approvato con deliberazione di C.C. n. 51 del 30-07-2007;

con detto regolamento, è stato disposto di vietare a chiunque di sperimentare, installare e diffondere, ovvero apportare modifiche o risanamenti ad impianti già esistenti, sull’intero territorio del Comune di Cavallino, impianti con tecnologia 5G;

il medesimo regolamento prevede che eventuali istanze volte al rilascio del titolo abilitativo pendenti alla data di approvazione dello stesso, soggiacciono a tutte le prescrizioni ivi contenute.

Alla luce delle siffatte circostanze è di tutta evidenza che la S.C.I.A. in questione non sia assentibile in quanto l’intervento proposto non è conforme alle vigenti previsioni regolamentari approvate da questo Comune ».

1.3 A sostegno dell’impugnativa venivano formulati i seguenti motivi di ricorso:

I. Sull’avvenuta formazione del titolo abilitativo tramite silenzio assenso: Violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. del decreto legislativo n. 259/2003 e degli artt. 4, 18 e 14 della legge 36/2001 - Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento - Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza - Difetto di istruttoria e motivazione – Incompetenza.

II. Sulla radicale incompetenza e insussistenza di base giuridica al divieto generalizzato di installare e utilizzare impianti per la trasmissione 5G: Violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. del decreto legislativo n. 259/2003 e degli artt. 4, 18 e 14 della legge 36/2001 - Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento - Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza - Difetto di istruttoria e motivazione – Incompetenza.

III. Violazione degli obblighi relativi all’utilizzo delle frequenze 5G: Violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. del decreto legislativo n. 259/2003 e degli artt. 4, 18 e 14 della legge 36/2001 e della delibera

AGCOM

231/18/Cons. - Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità manifesta e disparità di trattamento - Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza - Difetto di istruttoria e motivazione –Incompetenza.

IV. Difetto di motivazione ed istruttoria: violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. del decreto legislativo n. 259/2003, degli artt. 4, 18 e 14 della legge n. 36/2001 e della delibera AGCOM n. 231/18/Cons. - Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento - Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza - Difetto di istruttoria e motivazione - Incompetenza.

2. Nel giudizio di primo grado si costituiva il Comune di Cavallino, contestando integralmente le avverse pretese e chiedendo il rigetto del gravame.

3. Con ricorso per motivi aggiunti, notificati il 15 gennaio 2021, la società Iliad impugnava anche il provvedimento prot. n. 19252/2020 del 17 novembre 2020, avente ad oggetto « S.C.I.A. Iliad Italia s.p.a. prot. 2020/26700 del 22.06.2020 - Provvedimenti », con cui l’Ufficio Tecnico del Comune di Cavallino ha disposto, « nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere già formato, l’annullamento in sede di autotutela del silenzio assenso relativo alla S.C.I.A. inviata da lliad a mezzo P.E.C. in data 19.06.2020 e protocollata dal Comune il 22.06.2020 al n. 9856 e, in ogni caso, di divieto di prosecuzione dell’attività, ai sensi dell'art. 19, comma 4, l. 241/90, ricorrendo nel caso di specie le condizioni previste dall’art. 21-nonies della citata legge ».

3.1 Il provvedimento del Comune di Cavallino appena citato conteneva la seguente motivazione:

« Richiamata la S.C.I.A. distinta in oggetto e facendo seguito alle precedenti note 21.07.2020 prot. n. 11680 e 14.08.2020 prot. n. 13033 con cui veniva comunicato alla Iliad s.p.a. il divieto di prosecuzione dell’attività, con contestuale invito di procedere alla rimozione di tutte le opere già eseguite;

Ritenuto dover formalizzare, nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere già formato il silenzio assenso sulla S.C.I.A. inviata da Iliad a mezzo P.E.C. in data 19.06.2020 e protocollata dal Comune il 22.06.2020, prima dell’emissione dei provvedimenti di riscontro negativi a tale istanza, l’annullamento in sede di autotutela di tale silenzio assenso ai sensi dell’art. 19, comma 4, l. 241/90, sussistendo nel caso di specie le condizioni previste dall’art. 21-nonies della citata legge;

Considerato che sussistono ragioni di interesse pubblico concrete ed attuali ad adottare anche tardivamente i provvedimenti inibitori, soprattutto a seguito della pubblicazione in G.U. della l. 120/2020 di conversione del d.l. 76/2020, c.d. Semplificazioni, con cui è stato modificato l’art. 8, 6° comma della legge quadro sull’inquinamento elettromagnetico (l. 36/2001), sui poteri dei Comuni di “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”;

Considerato che l’art. 38, 6° comma, del decreto Semplificazioni, ribadisce la facoltà per i Comuni di dotarsi di un regolamento inserendo un riferimento esplicito ai “siti sensibili” ancorché “individuati in modo specifico”, assegnando, in tal modo, piena legittimazione normativa agli strumenti urbanistici dei piani territoriali o settoriali delle antenne, dedicati alla gestione virtuosa del “parco” antenne, accolto “giocoforza” nei centri urbani;

Atteso che, alla luce di tale ultima nuova disposizione normativa appare, quindi, ancora più opportuno l’atteggiamento prudenziale adottato da questo Comune con il “regolamento per l’utilizzo della tecnologia 5G”, giusta deliberazione del Consiglio Comunale n. 11 del 18.06.2020, che ha temporaneamente sospeso l’installazione di tecnologia 5G nell’intero territorio comunale, in attesa di più puntuali riscontri tecnico-scientifici sull’incidenza dei campi elettromagnetici sulla popolazione che permetteranno agli enti territoriali una corretta individuazione e gestione delle aree sensibili ».

3.2 A sostegno dei motivi aggiunti venivano formulate le seguenti doglianze:

I. Sul mancato avvio e svolgimento di un apposito procedimento relativo all’eventuale esercizio del potere di annullamento in autotutela: Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 3, comma 2 e 86 ss. del decreto legislativo n. 259/2003, degli artt. 3 e 21- nonies della legge n. 241/1990 - Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento - Violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza - Difetto di istruttoria e motivazione.