Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2024-09-05, n. 202407447

Pubblicato il 05/09/2024

N. 07447/2024REG.PROV.COLL.

N. 10113/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10113 del 2023, proposto da -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Sebastiana Dore e Federico Guardascione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2,

contro

la GI LA, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Allocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marcantonio Colonna, 27,

nei confronti

di -OMISSIS- Casa di Cura Privata, non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il LA (Sezione Terza) n. -OMISSIS- resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della GI LA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice, nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024, il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La società-OMISSIS- è titolare del “Centro -OMISSIS-”: si tratta di una struttura autorizzata dalla GI LA alla erogazione di prestazioni di tecniche di procreazione medicalmente assistita (-OMISSIS-) di I, II e III livello. Il Centro è iscritto dal 2017 nel Registro Nazionale Procreazione Medicalmente Assistita istituito dall’Istituto Superiore di Sanità ai sensi dell’art. 11 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, ove sono individuate le strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita operanti nelle varie Regioni, ed espressamente individuato come Centro operante nel LA.

In data 12 marzo 2021, con atto prot. n -OMISSIS-, l’Istituto Superiore della Sanità ha confermato la certificazione di conformità del Centro IVI “ ai requisiti previsti per i Centri di -OMISSIS- dai D.Lgs.191/2007 e 16/2010 ”.

Il Centro -OMISSIS- è autorizzato alla -OMISSIS- di I, II e III Livello in forza di Determina della GI LA G13960 del 23 novembre 2020, prot. n. 1033939 del 26 novembre 2020.

1.1 - Le prestazioni di procreazione medicalmente assistita (in seguito -OMISSIS-) possono richiedere l’assunzione di determinati farmaci prima dell’esecuzione dell’intervento; in tal caso i pazienti devono assumere taluni medicinali classificati in fascia A (e quindi con oneri a carico del SSN), sottoposti a nota AIFA -OMISSIS- ( ex nota CUF -OMISSIS-).

Con l’apposizione della “Nota” da parte dell’AIFA il farmaco viene rimborsato dal SSN solo per le specifiche indicazioni ivi individuate; la prescrizione della “Nota” garantisce, infatti, la corretta prescrizione del prodotto rispondendo anche ad evidenti ragioni di finanza pubblica, evitando l’uso improprio del medicinale, specie se si tratta di un farmaco molto costoso.

1.2 - Per la prescrizione di farmaci per la -OMISSIS-, rimborsabili dal SSN, la GI LA, ha adottato:

a ) la Circolare n. -OMISSIS- (emessa prima dell’emanazione della

legge nazionale 19 febbraio 2004, n. 40, regolatrice in via generale della -OMISSIS-), con la quale ha individuato i Centri pubblici e privati in cui si praticano tecniche di procreazione medicalmente assistita di I e di II livello autorizzati alla prescrizione del Piano terapeutico dei farmaci soggetti a Nota CUF n. -OMISSIS-, dando disposizioni operative per la relativa procedura;

b ) la circolare 19 aprile 2007 con la quale ha chiarito che “ i centri abilitati alla prescrizione del pianto terapeutico sono quelli individuati dalla circolare regionale -OMISSIS-, nelle more di una verifica del rispetto dei requisiti minimi di cui all’art. 7 della Legge 40 n. 40 del 19.02.2004 ”;

c ) la circolare n. 261331/GR/11/02 del 18 maggio 2016, con la quale, superando espressamente “ quanto stabilito dalla Circolare n. -OMISSIS- ”, ha aggiornato l’elenco delle “ strutture regionali autorizzate alla prescrizione del Piano Terapeutico dei farmaci soggetti a nota AIFA -OMISSIS- ”, escludendo tutti i centri privati, seppure autorizzati alla connessa attività di -OMISSIS-.

Tale ultima circolare è stata annullata dal TAR LA con la sentenza n.-OMISSIS- passata in giudicato. Dopo l’annullamento in sede giurisdizionale della nuova circolare la GI LA non ha provveduto a regolamentare la materia nonostante avesse chiarito, fin del 2007, che l’elenco del 2000 era stato redatto transitoriamente (“ nelle more di una verifica del rispetto dei requisiti minimi di cui all’art. 7 della Legge 40 n. 40 del 19.02.2004 ”).

1.3 - Il Centro “-OMISSIS-”, essendo stato autorizzato all’esecuzione di prestazioni di -OMISSIS- nel 2017, non risulta inserito nell’elenco del 2000; poiché nel frattempo non è stato adottato alcun provvedimento regolatorio da parte della GI LA, eccetto quello annullato dal TAR con la sentenza prima richiamata, passata in giudicato, il Centro -OMISSIS- ha ritenuto che la precedente disciplina recata nel 2000 fosse venuta meno e che, in assenza di una nuova regolamentazione, fosse possibile prescrivere alle proprie pazienti il Piano Terapeutico per la Nota -OMISSIS- prescrivendo i farmaci in questione con oneri a carico del SSR.

1.4 - Secondo la ricorrente, infatti, la legge 19 febbraio 2004, n. 40 (che ha disciplinato la materia della -OMISSIS-, introducendo le regole per il suo esercizio da parte delle strutture iscritte nel Registro presso l’Istituto Superiore della Sanità), e la titolarità dell’autorizzazione da parte della GI all’esercizio di tale attività, le avrebbero consentito di prescrivere ai propri assistiti il Piano terapeutico per i farmaci soggetti a Nota AIFA -OMISSIS-, in quanto, come espressamente sottolineato dal TAR LA nella sentenza passata in giudicato n. 2643/2018 “... coessenziali anche all’attività di prescrizione dei Piani terapeutici ”.

1.4 -Il Centro -OMISSIS-, non avendo ottenuto riscontro da parte della GI alle proprie richieste di chiarimenti circa tale possibilità, ha quindi iniziato a prescrivere ai propri assistiti il Piano Terapeutico di cui alla Nota AIFA n. -OMISSIS-.

1.5 - Al suddetto Centro è pervenuta la nota della Dirigente Responsabile della Farmacia Territoriale della ASL di Bari in data 2 marzo 2022, con la quale quest’ultima ha comunicato ad una paziente del Centro “-OMISSIS-” che i farmaci acquistati per il “Piano Terapeutico di cui alla Nota AIFA -OMISSIS-” non potevano esserle rimborsati dal SSN, perché “ a seguito di verifiche effettuate con la GI LA, la struttura IVI, nella suddetta regione, è autorizzata alla -OMISSIS-, ma non è autorizzata alla redazione di piani terapeutici, finalizzati alla prescrizione con rimborsabilità del SSN dei farmaci per la -OMISSIS-. Per quanto sopra, sulla base del piano terapeutico da lei ricevuto, i farmaci indicati nello stesso non sono rimborsabili dal SSN e sono pertanto a suo carico ”.

1.6 - La ricorrente in data 14 marzo 2022 ha immediatamente chiesto alla GI LA notizie in merito e nel contempo, ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241/1990, ha richiesto tutti gli atti in base ai quali la GI ha ritenuto che il Centro “-OMISSIS-” dovesse essere escluso dalle strutture autorizzate alla prescrizione del Piano terapeutico dei farmaci soggetti a nota AIFA -OMISSIS- a carico del SSN.

2. - Con atto ricevuto in data 13 aprile 2022 “Registro Ufficiale-OMISSIS-”, la Direzione Regionale Salute e Integrazione Sociosanitaria Area Farmaci e Dispositivi della GI LA, in riscontro alla predetta istanza, ha dichiarato che il Centro IVI non poteva prescrivere il Piano Terapeutico con la Nota AIFA -OMISSIS- perché la struttura era solo autorizzata e non accreditata; la presenza nell’elenco allegato alla Circolare del 2000 di strutture solo autorizzate (e non anche accreditate) era dovuto alla “ carenza delle strutture pubbliche operanti nella fecondazione assistita ”; con una successiva circolare del 2016, tale potere era stato attribuito alle sole strutture pubbliche, ma tale provvedimento era stato annullato dal TAR LA; secondo la GI ciò avrebbe fatto rivivere la precedente regolamentazione, in attesa che la stessa GI provvedesse all’accreditamento dei centri privati sulla base del fabbisogno regionale.

2.1 - Tale provvedimento, insieme all’atto adottato nei confronti della paziente del Centro IVI, sono stati impugnati innanzi al TAR del LA.

3. - Il TAR, con sentenza n. -OMISSIS-, pur affermando di accogliere il ricorso “ nei limiti di cui in parte motiva ”, lo ha sostanzialmente respinto, omettendo anche di pronunciarsi su alcuni motivi dedotti dalla ricorrente.

4. - Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello, articolato sulla base di due motivi di censura.

4.1 - Si è costituita la GI LA replicando con memoria alle doglianze proposte e chiedendone il rigetto.

4.2 - Con memoria del 20 maggio 2024 l’appellante ha insistito nelle proprie tesi difensive chiedendone l’accoglimento.

4.3 – Alla camera di consiglio del 25 gennaio 2024 con ordinanza n. -OMISSIS- la causa è stata rinviata al merito.

5. - All’udienza pubblica del 20 giugno 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

6. - L’appello è fondato e va, dunque, accolto.

7. - Innanzitutto è opportuno sottolineare che la sentenza di primo grado presenta evidentissimi vizi di violazione dell’art. 112 c.p.c., in quanto non ha esaminato in modo adeguato tutti i profili di doglianza sollevati nel ricorso di primo grado; anche la statuizione finale di “accoglimento” del ricorso non è pertinente rispetto al petitum : a fronte della richiesta della ricorrente di annullamento del diniego di