Pubblicato il 25/06/2018

N. 03924/2018REG.PROV.COLL.

N. 07595/2017 REG.RIC.

N. 08573/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7595 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
P.Q. Edilizia e Strade S.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda Ati con E I R Sr.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S D C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Aureliana, n. 63;

contro

Comune di Campobasso, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M I, domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

nei confronti

Ingg. Ly Donà e Bccio Ldb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G R, E C e M Z, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michele Lioi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 32;
Bccio Costruzioni s.p.a., in proprio e quale mandante della costituenda Ati con Gieffe Costruzioni S.r.l., Spinosa Costruzioni Generali s.p.a, Italscavi Costruzioni s.r.l., non costituiti in giudizio;
Costruzioni Falcione Geom. Luigi s.r.l., Impresa Molisana Opere Speciali - Imos s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati E P e Sebastiana Dore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sebastiana Dore in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8573 del 2017, proposto da
Costruzioni Falcione Geom. Luigi s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria della costituenda Ati, con Impresa Molisana Opere Speciali e Imos S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati E P e Sebastiana Dore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sebastiana Dore in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Comune di Campobasso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M I, domiciliato presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

nei confronti

Ingg. Ly Donà e Bccio Ldb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G R, M Z e E C, con domicilio eletto presso lo studio Michele Lioi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 32;
Pq Edilizia e Strade s.r.l., Eliseo Ing. Renato s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato S D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S D C in Roma, via Aureliana n. 63;
Spinosa Costruzioni Generali S.P.A., in proprio e in qualità di mandataria della costituenda Ati con Italscavi Costruzioni S.r.l., Ati - Gieffe Costruzioni S.r.l., Ati - Bccio Costruzioni s.p.a. non costituita in giudizio;

entrambi per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. MOLISE - CAMPOBASSO:, Sez. I, n. 00350/2017, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Campobasso, di Ingg. Ly Donà e Bccio Ldb s.p.a., di Costruzioni Falcione Geom. Luigi S.r.l., di Impresa Molisana Opere Speciali - Imos S.r.l., del Comune di Campobasso, di Pq Edilizia e Strade S.r.l. e di Eliseo Ing. Renato s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il Cons. R G e uditi per le parti gli avvocati S D C, M I, E P, G R, M Z ed E C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato sulla GUCE il 21 marzo 2016 il Comune di Campobasso ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato avente per oggetto la “progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento, miglioramento e completamento della strada di collegamento dal ponte San Pietro alla zona industriale tangenziale Nord”, di importo pari ad euro 11.944.515,73.

2. All’esito delle operazioni di gara l’appalto è stato aggiudicato al costituendo raggruppamento di imprese tra la Ingg. Ly Donà Bccio LDB spa (mandataria) e la Bccio costruzioni Generali spa e la Gieffe Costruzioni srl (mandanti).

Al secondo posto si è classificata la Costruzioni Falcione Geom. Luigi srl (mandataria) in costituenda ATI con l’Impresa Molisana Opere Speciali – IMOS srl (mandante).

Al terzo la PQ Edilizia e Strade srl (mandataria) in costituenda ATI con l’impresa Eliso Ing. Renato srl (mandante).

Al quarto posto la Spinosa Costruzioni Generali SPA (mandataria) in costituenda ATI con Italscavi Costruzioni (mandante).

3. La seconda, la terza e la quarta classificata, con distinti ricorsi, hanno impugnato l’aggiudicazione in favore dell’ATI Ly Donà, per chiederne l’esclusione, al fine di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto o, comunque, in via subordinata, la rinnovazione della gara (a motivo di vizi inerenti la composizione della commissione di gara), formulando al contempo domanda di risarcimento dei danni.

Le imprese controinteressate, in ciascuno dei tre ricorsi, hanno proposto gravami incidentali al fine di ottenere l’esclusione preventiva dell’ATI ricorrente principale.

4. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. per il Molise ha dichiarato improcedibili tutti i ricorsi principali in accoglimento dei ricorsi incidentali escludenti rispettivamente proposti dall’ ATI P.Q. Edilizia e Strade s.r.l. (rispetto al ricorso principale dell’ATI Spinosa Costruzioni generali) e dall’ATI Ingg. Ly Donà e Bccio Ldb s.p.a. (rispetto ai ricorsi principali proposti dall’ATI Società Costruzioni Falcione Geom. Luigi s.r.l. e dall’ATI P.Q. Edilizia e Strade s.r.l.).

5. Per ottenere la riforma di detta sentenza hanno proposti separati appelli l’ATI Costruzioni Falcione geom. Luigi s.r.l. e l’ATI P.Q. Edilizia e Strade s.r.l..

6. Le appellanti hanno, da un lato, impugnato il capo della sentenza che ha disposto la loro esclusione dalla gara e, dall’altro lato, hanno riproposti i motivi del ricorso di primo grado dichiarato improcedibile del T.a.r.

7. In entrambi i giudizi si sono costituiti per resistere all’appello il Comune di Campobasso e l’ATI ingg. Ly Dona e Bracaccio Ldb.

8. Alla pubblica udienza del 24 maggio 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

9. Occorre, anzitutto, disporre la riunione degli appelli, trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza.

10. Gli appelli non meritano accoglimento.

11. Per quanto riguarda il ricorso proposto dall’ATI P.Q. Edilizia e Strade, in primo grado, il T.a.r. ha dichiarato improcedibile il ricorso principale in seguito all’accoglimento del ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria ATI Ly Donà.

Secondo la sentenza appellata, in particolare, l’ATI P.Q. Edilizia e Strade avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non in possesso di adeguata qualificazione per la categoria super-specialistica OS11 prevista dalla lex specialis , di importo pari a 1.472.986, 14, classifica III bis.

La sentenza di primo grado merita conferma.

L’ausiliaria Elle 2013 (con la quale l’A.T.I. ha stipulato un contratto di avvalimento), in possesso della qualificazione richiesta alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, l’ha successivamente persa a decorrere dal 26 settembre 2016. Infatti, a seguito della verifica triennale, le è stata riconosciuta solo la classifica II, come tale insufficiente a comprovare il possesso della qualificazione per la categoria OS 11.

L’appellante sostiene che l’attestazione SOA n. 3069/46/01 del 17 ottobre 2016 (la quale attesta appunto il conseguimento da parte di Elle 2013 della II classifica) sarebbe inficiata da un mero errore materiale.

In realtà, però, l’attestazione n. 3069/46/01 non risulta mai essere stata corretta o ritirata dalla SOA, che non ha rilasciato alcuna certificazione in rettifica, ma si è limitata a rendere una dichiarazione, in data 11 aprile 2017, con la quale ha comunicato che l’impresa Elle 2013 risulta in possesso della categoria OS11 di classifica III sin dal 27 settembre 2013, senza soluzione di continuità, come certificato con l’emissione dell’attestato di qualificazione n. 8340/05/06.

Detta dichiarazione (che non è una attestazione SOA, né nella forma, né nei contenuti), tuttavia, non rettifica l’attestazione SOA n. 3069/46/01, dalla quale continua a risultare che la società Elle 2013 dalla data del 17 ottobre 2016 era qualificata nella categoria OS11 nella sola categoria II.

La successiva attestazione SOA 3183/46/01, rilasciata il 18 maggio 2017 (anche a prescindere dalla questione del tardivo deposito nel giudizio di primo grado), a sua volta non contiene alcuna rettifica della precedente attestazione, che, pertanto, resta ferma nella sua portata fidefacente circa l’esistenza di una qualificazione nella sola categoria II.

L’A.T.I. P.Q. Edilizia e Strade avrebbe, quindi, dovuto essere esclusa dalla gara, come già correttamente ritenuto dal T.a.r.

12. L’infondatezza dei motivi dei motivi escludenti del ricorso principale di primo grado proposto dall’A.T.I. P.Q. Edilizia e Strade contro l’ATI Ingg. Ly Donato e Bccio LDB s.p.a. consente di prescindere dalla questione processuale (oggetto di una rimessione alla Corte di giustizia da parte dell’Adunanza plenaria: cfr. ordinanza 11 maggio 2018, n. 6) concernente la nota questione della persistenza di interesse e legittimazione al ricorso in capo al concorrente che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara e che a sua volta contesti l’ammissione dell’aggiudicatario, specie nell’ipotesi, che ricorre nel presente giudizio, in cui vi siano altre imprese collocate in graduatorie e di cui non è contestata l’ammissione.

13. L’infondatezza dei motivi escludenti del ricorso introduttivo proposto dall’A.T.I. P.Q. emerge, con evidenza, dalle seguenti considerazioni.

Per quanto concerne la dedotta carenza in capo ai progettisti dei requisiti di natura tecnico-economica va rilevato in senso contrario che: a ) erano valutabili anche gli incarichi per committenti privati “se documentato attraverso certificati di buona e regolare esecuzione” o “dichiarati dall’operatore economico”; b ) l’attestazione del committente privato Rillo Costruzioni s.r.l. è idonea perché in essa si attestano servizi attinenti a “progettazione esecutiva cantierabile”, che ha, quindi, un più elevato livello di definizione rispetto alla progettazione solo “esecutiva” richiesta dal disciplinare (quella anche “canteriabile” che oltre ad essere esecutiva, contiene elementi di ulteriore dettaglio per consentire la materiale esecuzione in cantiere dell’opera); c ) i requisiti dell’ing. Gallina sono riferibili allo studio Linear, in quanto trattandosi di società di professionisti ed essendo l’ingegnere socio dello studio oltre che legale rappresentante, tutti gli incarichi da lui effettuati sono contemporaneamente incarichi dello studio; d ) nei tre migliori anni del quinquennio precedente il numero medio del personale tecnico impiegato soddisfa i requisiti del disciplinare in quanto il gruppo di progettazione ha dimostrato l’impiego (anche a non voler considerare i dottori Caruso e de Masi) di 12 unità (cioè il numero richiesto dal disciplinare), con 11 laureati (ne bastavano 6), tra cui 4 ingegneri.

14. Il motivo secondo cui il progetto dell’aggiudicataria non sarebbe conforme alla lex specialis nel tratto in cui insiste una frana è infondato in fatto, perché l’impalcato del viadotto non appoggia direttamente sul terreo, ma è distaccato dal terreno (come emerge dall’elaborato ST 18).

15. I motivi diretti a contestare l’anomalia dell’offerta sollevano censure che impingono nel merito della valutazione tecnico-discrezionale. Va, a tal proposito, richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui: a ) nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta – finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte – ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile; b ) detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; c ) dal suo canto il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione; d ) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, n. 5387/2017).

Nel caso di specie, non emergono gravi o evidenti errori di valutazione tali da determinare l’illegittimità del giudizio espresso dalla commissione.

16. Il motivo sulla mancanza della dichiarazione di presa dei visioni dei luoghi è infondato in quanto detta dichiarazione non era chiesta a pena di esclusione.

17. Per quanto riguarda i motivi sulla composizione della commissione è sufficiente rilevare che: a ) la nomina del prof. F è avvenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte; b ) la partecipazione dell’arch. I alla precedenti fasi del procedimento è stata marginale, essendosi limitata alla presentazione formale della proposta di approvazione del progetto, a ciò obbligata in quanto dirigente del servizio lavori pubblici: non vi è quindi un significativo pericolo di interferenza sul processo formativo della volontà che ha condotto alla valutazione delle offerte.

18. I motivi aggiunti contro il parere espresso dal