Pubblicato il 04/03/2019

N. 01491/2019REG.PROV.COLL.

N. 04865/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4865 del 2018, proposto da
D Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G M, A M B, O C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G M in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;

contro

Regione Veneto non costituito in giudizio;
Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello n. 55;

nei confronti

Azienda U.L.S.S. n. 3 Serenissima, Azienda U.L.S.S. n. 6 Euganea non costituiti in giudizio;
Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giosue' Borsi 4;

per la riforma

per la riforma della sentenza del T.A.R. Veneto, sede di Venezia, sezione III, n. 559/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero e di Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. U R e uditi per le parti gli avvocati O C, G M, C C e Luigi Garofalo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame l’appellante D Service, seconda graduata della Gara di appalto a mezzo procedura aperta per l'affidamento del Lotto n. 6 “Servizio di ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie del Veneto” per i fabbisogni della Azienda U.l.s.s. n.3 Serenissima e della Azienda U.l.s.s. n. 6 Euganea per la durata di 5 anni rinnovabile per ulteriori 2 anni, chiede:

*) l’annullamento della sentenza n. 559/2018 con cui il TAR ha respinto il suo ricorso diretto avverso l’aggiudicazione del predetto Servizio di ristorazione;

*) la dichiarazione di inefficacia ai sensi degli articoli 121 e 122 D.lgs. 104/2010 del contratto eventualmente stipulato;

*) la condanna dell'Azienda Zero alla tutela in forma specifica ex art. 124 D.lgs. 104/2010 mediante l'aggiudicazione in favore di D Service s.r.l.;

*) in via subordinata la riedizione della procedura di gara;
ovvero la tutela per equivalente, nella misura da determinarsi nel corso del giudizio.

La sentenza impugnata in particolare:

-- ha respinto, in via pregiudiziale, il primo motivo con cui si contestava la legittimità del subprocedimento di verifica di anomalia condotto sull’offerta dell’ATI aggiudicataria della Gara di appalto a mezzo procedura aperta per l'affidamento del Servizio di ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie del Veneto (pubblicata nella GUUE il 28.12.2016), e di conseguenza l'aggiudicazione definitiva del Lotto n.6 in favore della costituenda associazione temporanea di imprese tra Euroristorazione s.r.l. (capogruppo mandataria) e Serenissima Ristorazione s.p.a. (mandante);

-- ha dichiarato, di conseguenza, improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, gli altri cinque motivi di ricorso proposti in via subordinata con i quali D Service ha impugnato l’intera procedura.

L’appello è affidato alla denuncia della erroneità della sentenza sotto sette rubriche di censura.

La stazione appaltante “Azienda Zero”, in qualità di Centrale di committenza per le unità sanitarie locali della Regione Veneto, si è costituita in giudizio con controricorso in data 10 luglio 2018, confutando analiticamente nel merito le tesi dell’appellante, sia relativamente ai profili della contestato anomalia dell’offerta e sia con riguardo alla tardività ed infondatezza delle censure dirette avverso le clausole del bando contestate dall’appellante: con la memoria di replica finale ha infine ulteriormente sottolineato la ragionevolezza della scelta sui lotti.

Con le memorie rispettivamente: di costituzione in data 10 luglio 2018, conclusiva in data 22 novembre 2018 e di replica in data 28 novembre 2018, l’aggiudicataria Euroristorazione S.r.l.:

-- ha rilevato l’infondatezza in diritto dei primi due motivi dell’appello, per apoditticità e mancanza di prove in grado di supportare le affermazioni della controparte;

-- ha eccepito il difetto di interesse e di legittimazione dell’appellante a contestare le regole della lex specialis in quanto l’appellante aveva comunque partecipato alla gara;

-- nel merito ha rimarcato analiticamente la correttezza della sentenza sottolineando la linearità del procedimento di aggiudicazione e la correttezza della sua offerta.

L’appellante D, con le memorie conclusive ed in replica, ha ulteriormente sottolineato la valenza argomentativa delle proprie tesi insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Uditi all’udienza pubblica di discussione i difensori delle parti l’appello è stato ritenuto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.§. Si deve preliminarmente osservare che la sentenza di primo grado non può essere condivisa perché non ha operato una considerazione complessiva dei diversi motivi denunciati, i quali seppure vengono partitamente esaminati, consentono di ricostruire un quadro complessivo dal quale emerge con chiarezza che, attraverso la strutturazione di regole di gara non rispettose dei principi di libera concorrenza, imparzialità e par condicio, la Centrale di committenza per la Regione Veneto ha dato luogo alla formazione di un vero e proprio “mercato chiuso” di tutte le Aziende Sanitarie Locali della Regione, per un importo rilevantissimo e per un periodo prolungato (5 anni rinnovabile per ulteriori anni 2, oltre a sei mesi di ulteriore proroga tecnica).

Non appare infatti casuale che i vari lotti della procedura in esame siano stati tutti affidati al RTI Euroristorazione s.r.l - Serenissima Ristorazione s.p.a..

Come sarà meglio evidente in seguito, l’interagire di differenti elementi della gara e la formale applicazione del d.lgs. n.50/2016 si sono risolti in una violazione di carattere sostanziale delle norme fondamentali sulla “tutela della concorrenza” comunitaria e delle regole del Codice dei contratti (cioè del parametro interposto, diretto a riempire di contenuto la disciplina del mercato e delle attività economiche delle norme: cfr. Corte Costituzionale n. 431/2007).

L’artata applicazione delle norme sugli appalti da parte delle Centrali di committenza non può risolversi in una situazione per effetto della quale la conquista del mercato da parte di un’azienda non dipende esclusivamente dalla propria capacità ed iniziativa, ma è il frutto dei condizionamenti provenienti da intenzionali scelte di programmazione che appaiono finalizzate ad orientare un certo assetto produttivo per un tempo indefinito.

La sottrazione sostanziale al mercato di importi così elevati e per periodi così lunghi finisce per condizionare la permanenza stessa delle altre imprese sul mercato e tradisce gli obiettivi propri della politica comunitaria in tema di appalti pubblici, diretta a favorire condizioni di reale concorrenza senza discriminazioni e a rendere contendibile il mercato agli operatori economici.

2.§. Ciò premesso, nell’ordine logico delle questioni, devono essere esaminati unitariamente – in quanto concernono censure tra loro intimamente connesse – il secondo ed il quarto motivo di appello, relativi rispettivamente alla strutturazione dei lotti ed all’assenza di limiti all’aggiudicazione di tutti i lotti.

2.§.

1. Al riguardo devono preliminarmente essere disattese le eccezioni preliminari sollevate da Azienda Zero e dall’ATI aggiudicataria Eutoristorazione e Serenissima, stando alle quali tutte le censure dirette avverso la lex specialis sarebbero inammissibili per carenza di interesse perché:

-- l’appellante avendo impugnato in via principale la verifica dell’anomalia avrebbe implicitamente ritenuto legittima la lex specialis della gara con conseguente acquiescenza implicita alle relative regole;

-- la pretesa illegittimità della lex specialis, non avrebbe impedito all’appellante la partecipazione a tutti i lotti;

Le dette doglianze poi sarebbero altresì tardive perché l’appellante D avrebbe dovuto tempestivamente gravare la lex specialis di gara nei trenta giorni successivi alla pubblicazione e non in sede di impugnazione dell’aggiudicazione.

Sotto altro profilo l’Azienda Zero contesta che contraddittoriamente D, nonostante stesse mirando al medesimo risultato conseguito dall’ATI aggiudicataria, deduce comunque l’illegittimità delle regole della gara per la loro natura restrittiva della concorrenza e per la loro preordinazione alla creazione di un risultato sostanziale di “monopolio regionale” in capo a un’unica impresa).

Tulle le predette eccezioni vanno respinte.

In linea di principio, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018, ha escluso l’acquiescenza implicita alle regole della gara per l’operatore che vi ha partecipato.

Quanto alla pretesa tardività, si ricorda che, quando le regole della lex specialis non impediscono la presentazione dell’offerta (come nel caso in esame) non vi sono margini per l'impugnazione immediata del bando di gara, in quanto non si riscontra un’immediata lesione della sfera giuridica dell’interessato. La partecipazione alla gara stessa, inoltre, non impedisce ai concorrenti di dedurre comunque il carattere lesivo delle disposizioni del bando in sede di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.

Tantomeno la contestazione circa illegittimità della valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’ATI aggiudicataria, può costituire in alcun modo acquiescenza implicita o accettazione di tutte le regole della lex specialis.

In tale direzione, proprio perché aveva partecipato alla gara, la D poteva contestare l’illegittimità delle valutazioni dell’offerta aggiudicataria e lamentare che avrebbe avuto una maggiore chance di aggiudicazione nel caso in cui la gara fosse stata impostata rispettivamente: su una maggiore articolazione dei lotti, sull’eliminazione della opportunità di conseguire l’aggiudicazione di tutti i lotti da parte di un unico concorrente, sulla possibilità di utilizzare le cucine esistenti e funzionanti all’interno dei presidi ospedalieri, ecc. ecc. .

Parimenti irrilevante è poi la circostanza opposta dall’ATI Euroristorazione che l’odierna appellante non avrebbe avuto legittimazione non essendo una PMI, ma una delle maggiori imprese europee del settore.

Tale argomento, infatti, non è in grado di elidere l’interesse personale, attuale e diretto dell’odierna appellante al rispetto delle regole da parte della Stazione appaltante.

L’azione della D, oltre ad essere diretta al mero recupero della chance di partecipare al nuovo esperimento di gara, è soprattutto finalizzata a far dichiarare l’illegittimità dell’impostazione complessiva della gara, ed in particolare l’illegittimità della presenza di clausole che, come dimostra la vicenda in esame, le avevano in concreto impedito di conseguire un risultato utile.

Né vi è il rischio paventato dall’Azienza Zero che l’annullamento del presente lotto n.6 farebbe conseguire a D proprio il monopolio della Regione, perché l’accoglimento della presente impugnativa lascia comunque intatta la legittimità dei lotti che non sono stati gravati da tempestive impugnative.

In conseguenza, il presente gravame non è genericamente diretto alla mera legalità della gara per cui Collegio non ha dubbi sull’interesse processuale dell’appellante e sulla piena ammissibilità del suo appello

2.§.