Pubblicato il 27/11/2018

N. 06724/2018REG.PROV.COLL.

N. 07620/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sull’istanza depositata nel giudizio con numero di registro generale 7620 del 2017, proposta da
Acque B s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati F B, G S e G C, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G C in Roma, via Cicerone, 44;

contro

Comune di Limone sul Garda, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati G S, S V, F B e P R, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. P R in Roma, via Marcello Prestinari, 13;

nei confronti

Ufficio d'Ambito di Brescia, Azienda Speciale della Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Farnetani, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Lembo in Roma, via G.G. Belli, 39;
Provincia di Brescia non costituito in giudizio;

per la nomina di commissario ad acta

ai fini dell’ottemperanza al decreto del PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA n. 00000/2017, resa tra le parti

Vista l’istanza di nomina di commissario ad acta e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Limone sul Garda e di Ufficio D'Ambito di Brescia, Azienda Speciale della Provincia di Brescia;

Visto l’art. 114 Cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2018 il Cons. F D M e uditi per le parti gli avvocati Sabbioni, Sina, Corbyons, e Lembo per delega di Farnetani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 17 ottobre 2017 Garda Uno s.p.a. ha proposto azione di ottemperanza per conseguire l’attuazione del decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 2017 di accoglimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato, a seguito di parere reso dal Consiglio di Stato, sezione seconda, 2 dicembre 2016, n. 2530.

1.1. Nel giudizio si è costituito il Comune di Limone del Garda ed ha proposto intervento ad adiuvandum Acque B s.r.l..

1.2. Con sentenza 10 aprile 2018, n. 2186, questa Sezione: - accertata l’inottemperanza del Comune di Limone sul Garda agli obblighi ripristinatori derivanti dall’accoglimento del ricorso al Capo dello Stato, consistenti, in particolare, nel ripristino della gestione del servizio idrico integrato in capo al gestore unico dell’ATO - Provincia di Brescia mediante consegna degli impianti e dismissione delle attività connesse;
- ritenuto che il provvedimento di (ri)affidamento della gestione dovesse essere adottato a favore di Acque B s.r.l.. e non di Garda Uno s.p.a. per essersi la prima resa cessionaria del ramo di azienda “ servizio idrico integrato ” della seconda e, comunque, per aver ottenuto l’affidamento in suo favore del servizio idrico integrato per tutti i Comuni rientranti nell’Ambito territoriale ottimale della Provincia di Brescia;
- dichiarato la carenza di interesse di Garda Uno s.p.a., ha ordinato al Comune di Limone sul Garda di ottemperare al decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 2017, “ mediante la messa a disposizione a favore di Acque B s..l. degli impianti dell’acquedotto comunale e conseguente attribuzione delle attività connesse alle gestione dell’intero ciclo idrico integrato ”.

1.3. Al fine di consentire al Comune di ottemperare all’ordine contenuto in sentenza era stabilito il termine di sessanta giorni, decorrente dalla notificazione della sentenza o dalla comunicazione della stessa, se anteriore.

2. Con istanza notificata al Comune di Limone sul Garda il 13 luglio 2018 Acque B s.r.l. ha richiesto la nomina di commissario ad acta .

2.1. Riferisce l’istante che, successivamente alla notifica della sentenza di ottemperanza al Comune di Limone sul Garda, avvenuta l’8 maggio 2018 a mezzo posta nonché mediante PEC ai difensori costituiti nel giudizio, il Comune, con nota del 5 giugno 2018, prot. 6057, ha dichiarato la propria volontà di “ soprassedere dalla consegna degli impianti dell’acquedotto comunale ”;
domanda, pertanto, la nomina di commissario ad acta che dia attuazione al giudicato formatosi sul d.P.R. 8 marzo 2017 nei termini imposti dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2186 del 2018 nonché di condannare il Comune al pagamento di una somma, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e) Cod. proc. amm., per l’inosservanza e il ritardo nell’esecuzione del giudicato, precisando, a tal fine, che il danno subito per mancate entrate da bollettazione ammonta a circa Euro 602.401, annui, pari ad un danno giornaliero di € 1.650.

2.2. Si è costituito in giudizio il Comune di Limone sul Garda che, con memoria depositata in vista dell’udienza, ha concluso per l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza dell’istanza proposta da Acque B s.r.l., sollecitando, peraltro, rinvio pregiudiziale ex art. 267 T.F.U.E. alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

2.3. Si è costituito, altresì, l’Ufficio d’ambito di Brescia, Azienda speciale della Provincia di Brescia che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

All’udienza del 20 settembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. L’istanza di Acque B s.r.l. per la nomina del commissario ad acta è fondata.

4. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’istanza sollevata dal Comune di Limone sul Garda e motivata per la scelta di Acque B s.r.l. di presentare istanza di nomina di commissario ad acta nell’ambito del giudizio con numero di Rg. 7620/2017, già concluso dalla sentenza di questa Sezione 10 aprile 2018, n. 2186, anziché mediante autonomo ricorso, nel rispetto di tutte le relative prescrizioni in rito, ivi compresi i termini a difesa di cui all’art. 87, n. 3 Cod. proc. amm..

4.1. L’art. 114, comma 4, Cod. proc. amm. indica i provvedimenti che il giudice può adottare ove ritenga fondato il ricorso per l’ottemperanza di sentenza passata in giudicato, ovvero qualora accerti l’inadempimento agli obblighi del giudicato, e, precisamente: l’ordine di ottemperanza con la prescrizione delle relative modalità ivi comprese la determinazione del contenuto del provvedimento o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione (lett. a) );
la nullità degli atti in violazione o elusione del giudicato (lett. b) );
la nomina di commissario ad acta (lett. d) );
la condanna al pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni giorni di ritardo nell’esecuzione del giudicato (lett. e) ).

4.2. La nomina del commissario ad acta , in particolare, è disposta « ove occorra» ;
tale precisazione comporta che il giudice dell’ottemperanza, in una prima fase, accertato l’inadempimento al giudicato (mediante i tre passaggi descritti da Adunanza plenaria, 6 aprile 2017, n. 1: “ - di interpretazione del giudicato al fine di individuare il comportamento doveroso per la pubblica amministrazione in sede di esecuzione;
- di accertamento del comportamento in effetti tenuto dalla medesima amministrazione;
- di valutazione della conformità del comportamento tenuto dall'amministrazione rispetto a quello imposto dal giudicato ”), possa limitarsi all’ordine di ottemperanza per indurre l’amministrazione a dare attuazione alla sentenza con l’attività provvedimentale dei propri uffici.

Qualora ciò non accada, se, cioè, l’amministrazione non dovesse dar seguito all’ordine di ottemperanza mediante l’attività dei propri uffici, si rende necessaria la nomina del commissario ad acta quale organo ausiliario del giudice che sostituisce l’amministrazione nell’esercizio concreto del potere procedimentale cui la stessa si è sottratta senza giustificato motivo (cfr. Cons. Stato, V, 21 maggio 2018, n. 3039).

4.3. In tale ultimo caso, la nomina del commissario ad acta usualmente avviene su istanza di parte introdotta all’interno stesso giudizio nel quale è stata pronunciata la sentenza di ottemperanza in quanto rientrante tra le “ questioni relative all’ottemperanza ” di cui conosce il giudice (dell’ottemperanza) ai sensi dell’art. 114, comma 6, Cod. proc. amm..

Acque B s.r.l. ha, dunque, bene richiesto la nomina del commissario ad acta con l’istanza proposta nel presente giudizio, peraltro, notificata alle altre parti in causa.

5. Nel merito è incontestata la perdurante inottemperanza del Comune di Limone sul Garda anche dopo la pubblicazione della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 2186 del 2018 con l’ordine di ottemperanza al giudicato formatosi sul d.P.R. 8 marzo 2017 di accoglimento del ricorso al Capo dello Stato.

Al riguardo è sufficiente richiamare la nota comunale del 5 giugno 2018, prot. 6057, in cui v’è espressa dichiarazione della volontà di “ soprassedere dalla consegna degli impianti dell’acquedotto comunale ”.

Le ragioni del Comune, ivi riproposte, sono già state esaminate nella sentenza di ottemperanza e ritenute inidonee a giustificare la mancata attuazione del giudicato (punto 2.4, cui si rinvia).

6. Nella memoria depositata in vista dell’udienza il Comune di Limone sul Garda ha chiesto disporsi rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea ex art. 267 T.F.U.E. – Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, affinchè sia così accertato il contrasto con la normativa euro-unitaria della deliberazione del Consiglio della Provincia di Brescia 28 ottobre 2016, n. 35 di affidamento diretto del servizio idrico integrato per l’intero ambito provinciale per la durata di trenta anni alla Acque B s.r.l..

6.1. Sostiene l’amministrazione resistente che tale affidamento sia stato disposto in via diretta benché Acque B s.r.l. non fosse qualificabile come società in house dell’amministrazione aggiudicatrice per mancanza del requisito del controllo pubblico e del controllo analogo a quello esercitato sui propri uffici. La conclusione è, pertanto, che la stessa istanza di nomina del commissario ad acta , in quanto diretta a consentire ad Acque B s.r.l. di svolgere il servizio idrico integrato, sia pure nel Comune di Limone sul Garda, sarebbe in contrasto con il diritto europeo.

6.2. Ritiene il Collegio che non vi sia ragione per disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea ex art. 267 T.F.U.E..

Spetta al giudice nazionale valutare la rilevanza della questione pregiudiziale ai fini della decisione della controversia dinanzi a sé pendente (cfr. Corte giustizia dell’Unione Europea, III, 14 novembre 2018, causa C-238/17 UAB "Renerga" ;
grande sezione, sent., 6 novembre 2018, causa C-569/16 Stadt Wuppertal ;
grande sezione, 24 aprile 2012, causa C-571/10 Servet Kamberaj ).

La questione che l’amministrazione resistente richiede sia sottoposta alla Corte di Giustizia dell’Unione europea non rileva ai fini della decisione dell’odierna controversia: in discussione non sono le modalità di scelta del gestore unico del servizio idrico integrato in ambito provinciale né l’effetto ripristinatorio scaturente dal giudicato incide su tale profilo;
piuttosto, l’odierna statuizione è rivolta a mantenere integro il perimetro della gestione d’ambito territoriale, all’interno nel quale, per effetto delle pronunce cui si dà attuazione, verrà compreso anche l’acquedotto del Comune di Limone sul Garda.

Siccome per tale profilo non v’è, né si addita dall’amministrazione resistente, contrasto con la normativa euro-unitaria, non v’è necessità di valutare l’incidenza della normativa europea sull’attuazione del giudicato (come imposto, anche nel caso di sopravvenuta pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea, da Adunanza plenaria, 6 aprile 2017, n. 1).

7. Acque B s.r.l. ha richiesto la condanna dell’amministrazione comunale al pagamento di una somma ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e) Cod. proc. amm. per l’inosservanza o, comunque, il ritardo nell’esecuzione del giudicato.

7.1. La domanda di condanna è inammissibile.

È posto il problema della cumulabilità della condanna al pagamento dell’ astreinte con la nomina del commissario ad acta .

Il Collegio ritiene che a tale questione debba darsi risposta negativa.

7.2. L’art. 114, comma 4, lett. e) Cod. proc. amm., prevedendo che il giudice dell’ottemperanza “ salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato ” ha introdotto anche nel processo amministrativo l’istituto della c.d. astreinte .

Si tratta di “ misure coercitive indirette a carattere esclusivamente patrimoniale, che mirano ad incentivare l’adeguamento del debitore ad ogni sentenza di condanna, attraverso la previsione di una sanzione pecuniaria che la parte inadempiente dovrà versare a favore del creditore vittorioso in giudizio ”. (così Cons. Stato, Ad. plen., 25 giugno 2014, n. 15 ove si specifica altresì che “ La penalità di mora, in questo diverso humus processuale, assumendo una più marcata matrice sanzionatoria che completa la veste di strumento di coazione indiretta, si atteggia a tecnica compulsoria che si affianca, in termini di completamento e cumulo, alla tecnica surrogatoria che permea il giudizio d’ottemperanza ”).

7.3. L’ astreinte , dunque, o penalità di mora, come mezzo di coercizione indiretta svolge effetti durante il tempo in cui l’amministrazione debitrice permane nella semplice condizione di dover adempiere con i propri mezzi: dunque, dalla pronuncia dell’ordine di ottemperanza e alla nomina del commissario ad acta . In questa fase, infatti, è il minacciato nuovo peso economico che appare di suo utile e adeguata sollecitazione all’esecuzione del giudicato.

Diversamente però, una volta intervenuta la nomina del commissario ad acta , all’esecuzione del giudicato è aperta la via della forma surrogata, mediante l’attività dell’organo ausiliario del giudice che si sostituisce agli uffici dell’amministrazione. Sicché diviene irragionevole ritornare alla più contenuta astreinte . Del resto, se ormai non v’è stata autonoma esecuzione, al punto da legittimare la sostituzione, non può esservi strumento ancora realmente utile per indurre a che essa avvenga: e la sostitutiva misura maggiore (la nomina del commissario ad acta ) assorbe la funzione della non sostitutiva minore (la coercizione indiretta) (cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1975;
V, 27 marzo 2013, n. 1768, IV, 10 maggio 2011, n. 2764;
ma vedi anche Cons. Stato, IV, 28 dicembre 2016, n. 5502 che individua, peraltro, il momento finale nell’adozione da parte del commissario ad acta del provvedimento imposto dal giudicato).

7.4. Non solo: dal punto di vista della linearità dell’azione esecutiva, occorre rilevare che l’introduzione in concreto di questo mezzo per tornare a semplicemente sollecitare l’amministrazione pur dopo la sostitutiva nomina del commissario ad acta , facilmente condurrebbe a un contrasto tra atti dell’uno e dell’altro genere;
il che può andare a danno della parte avente titolo, cui la nomina del commissario ad acta garantisce la piena tutela.

8. Sono dovute le spese a carico del Comune di Limone sul Garda anche per la presente fase processuale.