Pubblicato il 03/10/2023

N. 08641/2023REG.PROV.COLL.

N. 07686/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7686 del 2022, proposto da
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura

CIG

81283942ED, rappresentata e difesa dall'avvocato L R P, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Almaviva – The Italian Innovation Company S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 32;
Converge S.p.A., Sorint.Lab S.p.A., Bt Italia S.p.A. in proprio e quale mandataria RTI con Enterprise Services Italia S.r.l. e Fastweb S.p.A., Italware S.r.l. in proprio e quale mandataria RTI con Infordata S.p.A., Engineering D. Hub S.p.A. in proprio e quale mandante RTI, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – AGCM, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), 24 maggio 2022, n. 6693, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a. e di Almaviva – The Italian Innovation Company S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2023 il consigliere A R e uditi per le parti gli avvocati Perfetti, dello Stato Pintus, Clarich;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Nell’ambito della più ampia strategia di trasformazione digitale della Pubblica Amministrazione contenuta nel Piano Triennale per l’Informatica 2017 – 2019, Consip S.p.A. bandiva, in data 20 dicembre 2019, una gara per la conclusione di un “Accordo Quadro per la fornitura di servizi cloud IaaS e PaaS in un modello di erogazione pubblico nonché per la prestazione di servizi connessi, servizi professionali di supporto all’adozione del cloud, servizi professionali tecnici per le pubbliche amministrazioni” , suddivisa in 11 lotti.

1.1. In particolare, il lotto 1, di interesse del presente giudizio, aveva ad oggetto la fornitura di servizi “Public Cloud IaaS e PaaS” , del valore complessivo di € 390.000.000,00, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e secondo la modalità di affidamento dell’Accordo Quadro c.d. multifornitore ex art. 54, quarto comma, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016.

2. Nel dettaglio, giova sin d’ora evidenziare che:

a) il servizio cloud IaaS ( infrastructure as a service ) è un modello di servizio cloud in cui la facoltà fornita all’utilizzatore è quella di acquisire elaborazione, memoria, rete e altre risorse fondamentali di calcolo (ivi inclusi sistemi operativi e applicazioni), mentre il servizio PaaS ( platform as a service ) è un modello di servizio cloud in cui la facoltà fornita all’utilizzatore è quella di distribuire sull’infrastruttura cloud applicazioni create in proprio (oppure acquisite da terzi) utilizzando linguaggi di programmazione supportati dallo stesso fornitore;

b) ogni concorrente doveva offrire servizi cloud messi a disposizione da un unico Cloud Service Provider (ad esempio Amazon o Google o Microsoft) ;

c) la disciplina di gara prevedeva: i) una prima fase competitiva per la individuazione del miglior concorrente tra le offerte che avevano indicato il medesimo Cloud Service Provider (CSP), salvo il caso in cui per un determinato Cloud Service Provider avesse presentato offerta un solo concorrente (che sarebbe quindi passato, direttamente, alla fase successiva);
ii) una seconda fase in cui i migliori selezionati sulla base dei punteggi totali ottenuti (uno per ogni Cloud Service Provider ) erano messi in “competizione” tra loro (in base ai criteri di valutazione tecnici ed economici previsti dalla lex specialis di gara) per individuare gli aggiudicatari con i quali stipulare l’Accordo quadro;

d) la migliore offerta era individuata sulla base del punteggio complessivo più alto, sommando il “Punteggio Tecnico” (PT) e il “Punteggio Economico” (PE), con un punteggio massimo attribuibile di ottanta punti per l’offerta tecnica e di venti punti per l’offerta economica;

e) il capitolato d’oneri prevedeva trenta criteri di valutazione dell’offerta tecnica, alcuni dei quali attributivi di un punteggio discrezionale (il massimo ottenibile da ciascuna concorrente ammontava a 35 punti) ed altri attributivi di un punteggio tabellare (massimo 45 punti);

f) ciascun criterio di valutazione rientrava nel “perimetro” di competenza di una determinata macro-area tematica, che erano in tutto 10: Provider – Compute – Kubernetes – Storage – Network - Application Platform - Database relazionale - DB non relazionale- Application Platform, Database Relazionale, Database non Relazionale - Developer tools ;
nella macro-area tematica “Provider” rientravano 11 diversi criteri di valutazione, per un totale nel complesso di 32 punti assegnabili;

g) all’elemento economico era attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato secondo la seguente formula “concava a punteggio assoluto” : Ci=1-(1-Ri) k. (dove: - la voce “Ci” è il coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;
- la voce “Ri” è il ribasso percentuale dell’offerta del concorrente i-esimo;
la voce “k” (pari a 2) è il parametro che determina la concavità della curva di punteggio);
il ribasso percentuale offerto era calcolato mediante la formula R = 1 – P/BA, dove P è il prezzo complessivo offerto, da intendersi come somma dei prodotti dei prezzi unitari offerti per le relative quantità richieste/stimate, e BA è l’importo totale a base di gara;

h) l’affidamento degli incarichi (contratti esecutivi) a una delle imprese aggiudicatarie, a valle dell’accordo quadro e durante il suo periodo di vigenza (pari a ventiquattro mesi), era regolato secondo le modalità di cui all’art. 54, quarto comma, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, e cioè (cfr. pag. 123 Capitolato d’oneri):

- quanto ai servizi di base di volta in volta richiesti dalle Amministrazioni, alle medesime condizioni (economiche e tecnico prestazionali) stabilite nell’accordo quadro, senza nuovo confronto competitivo, tramite il c.d. “configuratore” che, a seguito dell’inserimento delle specifiche del proprio fabbisogno ( id est quantità e qualità dei singoli servizi/prodotti tra quelli oggetto dell’Accordo Quadro) da parte della singola amministrazione, avrebbe calcolato il punteggio tecnico ed economico ottenuto in gara da ciascuna impresa aggiudicataria per lo specifico fabbisogno espresso, secondo le rispettive modalità di calcolo indicate dalla lex specialis , individuando così l’impresa esecutrice del singolo incarico;

- con riapertura del confronto competitivo (indi all’esito di un’ulteriore selezione tra le sole imprese aggiudicatarie), quanto ad appalti specifici di volta in volta conferiti dalle singole Amministrazioni;

- il configuratore, organizzato secondo le categorie sopra riportate (descritte ai paragrafi 2.3 -2.11 del Capitolato tecnico parte speciale del Lotto 1) e mediante il quale le amministrazioni ponderano il proprio fabbisogno rispetto ai servizi di base offerti in gara, è alimentato sia dai punteggi tecnici complessivi assegnati ad ogni aggiudicatario per tutte le categorie, sia dai prezzi delle singole voci di costo dei servizi, così come offerti in gara per ciascun aggiudicatario;
in particolare, inserite le specifiche relative alle esigenze dell’amministrazione, il configuratore sommerà il punteggio tecnico ottenuto per il singolo criterio di cui è espressione il fabbisogno dell’Amministrazione al punteggio tecnico conseguito in gara per tutti i criteri di valutazione ricompresi nell’ambito “provider” , mentre per quanto concerne il punteggio economico il configuratore, in relazione allo specifico fabbisogno dell’Amministrazione, valuterà lo sconto che si ottiene applicando i prezzi offerti in gara a partire dai prezzi a base d’asta, assegnando il punteggio economico secondo la sopra indicata formula concava.

3. All’esito della gara (cui partecipavano sette operatori economici), con provvedimento del 22 novembre 2021, Consip comunicava l’aggiudicazione dell’accordo quadro per il lotto 1 in favore dei seguenti quattro operatori (ciascuno dei quali risultato miglior concorrente per ogni tecnologia CSP, come previsto dalla lex specialis ), secondo l’ordine di graduatoria basato sul punteggio ottenuto in sede di gara:

I)

RTI

Almaviva- The Italian Innovation Company S.p.A. – Engineering D. Hub S.p.A. (di seguito “Almaviva” o “