N. 03505/2013REG.PROV.COLL.

N. 10173/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10173 del 2009, proposto dalla signora F P, rappresentata e difesa dagli avvocati V C e E F, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

contro

Comune di Capaccio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati E F E e R C, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
V M, M M, non costituiti nel presente grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZIONE STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 4289/2009, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Capaccio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2013 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti gli avvocati Gianluca Contaldi, per delega degli avvocati Cosentino e Forrisi e l’avvocato Antonio Galletti per delega degli avvocati Curzio e Egidio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La signora P Fiorella (in seguito “ricorrente”), con il ricorso n. 864 del 2006 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, ha chiesto l’annullamento del provvedimento del Comune di Capaccio, n. 4550 del 3 febbraio 2006, con cui è stata disposta la revoca della concessione demaniale marittima, n. 9 del 22 maggio 2001, agli eredi della signora Giuseppina Lebano, avente ad oggetto il mantenimento di uno stabilimento balneare, la non procedibilità delle istanze di regolarizzazione e la rimessione in pristino e sgombero dell’area, nonché di ogni atto connesso, collegato presupposto e consequenziale e in particolare, se occorrente, della nota n. 46066 del 9 dicembre 2005.

La ricorrente ha poi chiesto l’annullamento, con motivi aggiunti, del provvedimento comunale n. 33315 del 1° settembre 2008 emanato per la convalida del suddetto provvedimento, n. 4550 del 2006, la cui efficacia era stata sospesa a seguito dell’intervenuto accoglimento della relativa istanza cautelare.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione seconda), con la sentenza n. 4289 del 2009 ha dichiarato improcedibile il ricorso originario ed inammissibili i motivi aggiunti compensando tra le parti le spese del giudizio.

3. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado.

4. All’udienza del 28 maggio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza gravata, n. 4289 del 2009, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (sezione seconda) ha dichiarato: improcedibile il ricorso proposto avverso il rigetto da parte del Comune dell’istanza di rinnovo della concessione demaniale marittima, presentata dalla ricorrente quale coerede della defunta titolare della concessione de qua , comprendente, tra l’altro, un complesso immobiliare turistico balneare denominato Lido Calypso;
inammissibili i motivi aggiunti proposti avverso il successivo provvedimento di convalida del detto diniego essendo stato questo sospeso, in sede cautelare, sul rilievo dell’incompetenza del soggetto che lo aveva adottato.

2. Nella sentenza l’improcedibilità del ricorso introduttivo è dichiarata per sopravvenuta carenza di interesse essendo stati assorbiti i contenuti del provvedimento impugnato da quello successivo di convalida.

Riguardo ai motivi aggiunti proposti avverso tale provvedimento è affermata l’infondatezza delle doglianze relative:

- alla mancata esternazione dei motivi di pubblico interesse alla base del provvedimento, poiché in esso risultano invece, analiticamente esposti;

- all’irragionevole durata del periodo di tempo intercorso (trenta mesi) rispetto al provvedimento convalidato che è invece periodo ragionevole essendo intervenuta la riattribuzione della competenza soltanto con decreto sindacale del 1° gennaio 2008;

- al fatto che la stessa persona fisica (ing. Greco) abbia adottato i due provvedimenti, dipendendo ciò dall’attribuzione della competenza in materia alla stessa persona, determinata, inoltre, non con decreto sindacale, come dedotto dalla ricorrente, ma con delibera della Giunta municipale dell’8 gennaio 2008, modificativa della precedente n. 31 del 2006.

Nella sentenza si accoglie poi l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti dedotta dal Comune sul rilievo che: il primo diniego al rinnovo della concessione era stato opposto, in data 22 febbraio 2002 (prot. n. 5195), all’istanza presentata il 26 settembre 200l dal sig. P M, dapprima nominato amministratore dall’assemblea degli eredi;
il diniego non era stato impugnato;
per cui, essendo stata presentata la seconda istanza dal medesimo soggetto giuridico (l’assemblea degli eredi) pur se da diversa persona fisica nominata amministratore (la ricorrente), il relativo, secondo diniego è risultato meramente confermativo del precedente, non impugnato;
essendo la detta istanza peraltro tardiva ai sensi dell’art. 46 del Codice della navigazione.

Soggiunge poi il primo giudice che, pur essendo fondato il secondo motivo aggiunto, sulla non necessità dell’assenso di tutti i coeredi ai fini del subingresso, non di meno il provvedimento impugnato è legittimo poiché motivato da diverse ragioni (abusi edilizi realizzati sul suolo demaniale, mancato pagamento di canoni demaniali, controversia giudiziaria con lo Stato per sconfinamenti ed invasione aree demaniali), già ritenute idonee per la revoca della concessione da parte dell’Agenzia del Demanio, godendo l’Amministrazione di ampia discrezionalità nell’affidamento delle concessioni in ragione delle garanzie che devono essere assicurate dai privati concessionari, dovendosi anche aggiungere che era stata altresì revocata, nel frattempo, l’autorizzazione all’esercizio dello stabilimento balneare e alla somministrazione di bevande, con decreto n. 169 del 2 settembre 2003 non impugnato.

3. Nell’appello si censura la sentenza per avere:

- a) ritenuto che vi siano state due istanze di rinnovo della concessione, essendone invece stata presentata una soltanto dal signor P M, in data 26 settembre 2001, che la ricorrente si è limitata a sollecitare, avendo il Comune, rispetto alla detta, unica istanza, risposto con la nota 5195 del 22 febbraio 2002, non di diniego ma meramente interlocutoria in quanto relativa alla ritenuta non titolarità alla presentazione dell’istanza da parte del signor P, cui sono seguiti atti di prosecuzione del procedimento;

-b) affermato quindi che il secondo diniego, opposto alla ricorrente P Fiorella, sarebbe confermativo di quello reso con il citato atto n. 5195 del 2002 mentre è evidente che il diniego in questione, espresso con il provvedimento impugnato n. 4550 del 2006, è atto del tutto diverso dal precedente per motivazione e contenuto, con conseguente erroneità della dichiarazione di inammissibilità dei motivi aggiunti avverso il provvedimento di convalida;

- c) non sussistendo, inoltre, l’asserita tardività dell’istanza ai sensi dell’art. 46 del Codice della navigazione, essendo questa norma relativa al diverso caso del subingresso, nella specie non contestato poiché autorizzato dal Comune con provvedimento n. 9 del 2001;

- d) omesso di pronunciare sul secondo motivo del ricorso introduttivo relativo alla mancata applicazione dell’art. 10 della legge n. 88 del 2001 in ordine al rinnovo automatico della concessione demaniale marittima;

- e) ritenuto la sufficienza della motivazione dell’interesse pubblico alla base del provvedimento, che risulta limitato, invece, alla sola rimozione del vizio formale dell’incompetenza senza alcuna rivalutazione dell’intera vicenda, nonché ritenuto ragionevole il periodo di tempo trascorso mentre, tra il 15 giugno 2006 ed il 1° gennaio 2008, era comunque operante il Settore competente per le aree demaniali, titolato perciò ad intervenire;
restando inoltre, che, nel provvedimento impugnato, non è citata la delibera giuntale di attribuzione della competenza ma il solo decreto sindacale;

- f) considerato sufficienti, a motivazione del provvedimento, i riferimenti a pregressi abusi, relativi invece ad una struttura alberghiera estranea al caso di specie, nonché risolti positivamente in sede giudiziaria ovvero in corso di esame in sede amministrativa, asseverando così una ingiustificata latitudine discrezionale da parte dell’Amministrazione;
nonché per avere richiamato la mancata impugnazione della revoca dell’autorizzazione all’esercizio dello stabilimento e alla somministrazione che è titolo accessorio rispetto alla concessione demaniale;

- g) affermato l’improcedibilità del ricorso originario per sopravvenuta carenza di interesse, non considerando che il contenuto del provvedimento n. 4550 del 2006 è stato integralmente riproposto con il successivo, n. 33315 del 2008, e che, perciò, si sarebbero dovute esaminare le censure svolte nel detto ricorso richiamate per relationem nei motivi aggiunti avverso l’atto di convalida.

In relazione a quanto da ultimo dedotto sono poi riproposti, nell’appello, i motivi di ricorso (originari e aggiunti) che, in disparte dal vizio di incompetenza dedotto avverso il provvedimento n. 4550 del 2006, rimosso con quello di convalida n. 3315 del 2008, risultano riconducibili, in sintesi, a quelli sinora riassunti venendo dedotta, in particolare, l’insufficienza dei presupposti ritenuti alla base del diniego di rinnovo in relazione alle diverse vicende afferenti la gestione dell’area, le opere ivi eseguite e gli abusi da condonare.

4. L’appello è infondato.

Infatti:

- è corretta la dichiarazione, resa dal primo giudice, di improcedibilità per carenza di interesse del ricorso introduttivo avverso il provvedimento n. 4550 del 2006 poiché convalidato con il successivo provvedimento n. 3315 del 2008, che ne riproduce integralmente il contenuto previa rimozione del vizio di incompetenza, con conseguente assenza di vantaggio per il ricorrente dall’annullamento del provvedimento n. 4550 del 2006;

- il primo giudice ha comunque proceduto ad esaminare i motivi di ricorso dedotti avverso i presupposti e la motivazione alla base del diniego;

- per la decisione della controversia non è invero in particolare rilevante accertare se i motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di convalida siano ammissibili in relazione alla valenza da dare al rinnovo poi opposto alla ricorrente, se confermativa cioè o meno di un precedente diniego di rinnovo, ma riscontrare la fondatezza nel merito delle censure dedotte avverso gli atti impugnati;

- tali censure non risultano fondate, per i motivi che seguono:

- come già indicato, la censura di incompetenza avverso il provvedimento n. 4550 del 2006 (riproposta in appello) non ha rilevanza essendo stato rimosso il vizio con il provvedimento di convalida n. 33315 del 2008;

- il provvedimento di convalida non può essere censurato per l’asserita mancata rivalutazione della vicenda amministrativa poiché volto alla sola funzione della rimozione del vizio di incompetenza;

- il periodo di tempo intercorso fra l’emanazione dell’ordinanza cautelare (15 giugno 2006) e quella del provvedimento di convalida (1° settembre 2008), pur non breve, non può per ciò solo dirsi viziato per lesione del requisito della ragionevolezza del termine per la convalida posto dal secondo comma dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, considerato che il Comune ha ritenuto, nell’esercizio della sua potestà organizzativa, di dover riorganizzare il Settore di cui si tratta e dopo procedere alla convalida in questione, decorrendo quindi un intervallo di tempo (tra il gennaio e il settembre 2008), giustificato da tali obiettive e proporzionate circostanze e come tale non irragionevole;

- la citazione nel provvedimento di convalida del solo decreto sindacale di attribuzione della responsabilità del settore all’ing. Greco (n. 1291 del 10 gennaio 2008) non ha alcun effetto viziante essendo tale decreto conforme alla previa delibera in materia della Giunta (n. 9 dell’8 gennaio 2008);

- la motivazione del diniego del rinnovo della concessione è adeguata;

- in essa si citano infatti, tra l’altro, diversi abusi edilizi commessi nell’area demaniale in concessione e conseguenti ordinanze di demolizione, l’esistenza di “controversie con l’Erario da parte degli eredi del de cuius per sconfinamenti sul demanio dell’hotel Calypso ed abusi perpetrati nell’ambito dello stabilimento balneare, per i quali l’Agenzia del Demanio più volte ha invitato il Comune a valutare l’opportunità di revoca/decadenza della concessione demaniale marittima, ritenendosi formati gli elementi della perdita del rapporto fiduciario con il Demanio, vedi nota prot. n. 30286 del 15.-11-2002”, nonché la nota n. 27285 del 26 novembre 2003 della stessa Agenzia del Demanio, filiale di Salerno, nella quale “ a tutela della proprietà statale” si considerava “venuto meno l’ intuitus personae quale essenziale presupposto del rapporto concessionario”, con ulteriore invito a “valutare l’opportunità di procedere alla revoca o di negare il rinnovo” della concessione scaduta, venendo rilevato nel provvedimento, in conclusione, per tutto ciò (e sulla base di ulteriori fatti rilevanti pure citati), il venir meno dell’elemento fiduciario alla base del rapporto concessorio;

- ciò che risulta sufficiente a giustificare il mancato rinnovo e la revoca della concessione, dovendosi ritenere determinante la permanenza di tale elemento, date in particolare le norme del Codice della navigazione di cui agli articoli 42 (anche richiamato nelle premesse del provvedimento in esame), che afferma in linea generale il principio della revocabilità delle concessioni “ a giudizio discrezionale dell’amministrazione marittima ” (commi 1 e 2), e 46, che richiede l’autorizzazione dell’autorità concedente per il subingresso nella concessione (cfr. anche art. 30 del Regolamento per l’esecuzione del codice della navigazione approvato con d.P.R. n. 328 del 1952);

- disposizioni la cui ratio non può che rinvenirsi nella necessità di ancorare il rapporto concessorio, in quanto titolo all’uso particolare di un bene pubblico, ad un permanente fondamento di fiduciarietà, che si àncora, per sua essenza, al complessivo comportamento del dante causa ed alla imputazione autonoma di ulteriori condotte già poste in essere dagli aventi causa, in un contesto significativo di un’attitudine “gestionale” dotata di continuità, in base all’ id quod plerumque accidit di cui l’Amministrazione, nell’esercizio del suo apprezzamento, necessariamente prognostico, non può non tenere conto ;

- costituendo la sopravvenuta mancanza di tale elemento fiduciario, contestualmente, la ragione di interesse pubblico alla base del provvedimento;

- né appare idonea, a contrasto, la deduzione da parte della ricorrente di puntualizzazioni su specifici aspetti e svolgimenti delle vicende in questione, ovvero sull’asserita necessità di attenderne l’esito, muovendosi tali vicende sul diverso piano sanzionatorio edilizio, dovendosi giudicare la legittimità dei provvedimenti amministrativi dall’insieme degli elementi agli atti al momento della loro emanazione e per la loro rilevanza in termini di rispetto della correttezza legale che incombe sul concessionario;
insieme che, nella specie, presentava all’Amministrazione un quadro di irregolarità sufficienti a motivare, allo stato, la mancanza dei presupposti per la conferma del rapporto, tanto più a fronte della conforme prospettazione e invito a provvedere in tal senso da parte dell’Agenzia del Demanio;

- non essendo ugualmente idonee le censure in ordine alla contestata affermazione di tardività dell’istanza di rinnovo ai sensi dell’art. 46 del Codice della navigazione e all’irrilevanza della revoca dell’autorizzazione all’esercizio dello stabilimento e della somministrazione, restando la legittimità del provvedimento in questione autonomamente sorretta, in ogni caso, dalle ragioni sopra viste;

- così come non è invocabile l’applicazione dell’art. 10 della legge n. 88 del 2001, sul rinnovo automatico delle concessioni, facendovi eccezione, per espressa contestuale previsione, la disposizione dell’art. 42, comma secondo, del Codice della navigazione, e trattandosi di norma che non può essere letta in modo tale da consentire la permanenza in ogni caso di un rapporto concessorio inficiato dalla decadenza del suo essenziale fondamento fiduciario.

5. Con memoria depositata in data 23 aprile 2013 la ricorrente richiama l’intervenuta deliberazione del Consiglio comunale di Capaccio, n. 25 del 19 giugno 2012 (altresì depositata), di approvazione del “Piano attuativo utilizzo della fascia costiera (PAD) – Modifiche”, recante, in particolare, disposizioni volte a far salve le concessioni in contestazione.

Al riguardo il Collegio osserva che tale disciplina, in quanto sopravvenuta, non rileva per l’esame dei profili di fatto e di diritto della controversia in esame, ferma ogni valutazione di competenza dell’Amministrazione.

6. Per quanto considerato l’appello è infondato e deve essere perciò respinto.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.