Pubblicato il 03/07/2018

N. 04054/2018REG.PROV.COLL.

N. 00446/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Csiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 446 del 2018, proposto da
B S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R V, A D E e A D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio R V in Roma, via G. Caccini n. 1;

contro

Csip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati D L e F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio D L in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;

nei confronti

- B. B Avitum Italy S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Lazzaretti in Roma, largo di Torre Argentina 11;
- S S.p.A. Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta 142;
- B S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso la Segreteria III Sezione Csiglio Di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
- F Medical Care Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Todarello, G F e Fanco Gaetano Scoca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fanco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello n. 55;
- N Europe Nv, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Piemonte 39;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 12450/2017, resa tra le parti, concernente l'aggiudicazione definitiva a favore delle società F Medical Care Italia S.p.A., B. B Avitum Italy S.p.A., S S.p.A., B s.r.l., N Europe N.V., della gara a procedura aperta per la conclusione di un Accordo Quadro con più operatori economici, ai sensi dell'art.54, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n.50/2016, relativo alla fornitura in " service " di trattamenti di dialisi extracorporea;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Csip S.p.A., B. B Avitum Italy S.p.A., S S.p.A. Socio Unico, B S.r.l., F Medical Care Italia S.p.A. e N Europe Nv;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2018 il Cs. G C e uditi per le parti gli avvocati R V, A M su delega di D L, M G su delega di G F, P F, G F, M Z e G F F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

F e D

I . C bando di gara pubblicato sulla GUUE del 24 settembre 2016, Csip ha indetto una gara a procedura aperta, in un unico lotto e per una base d'asta complessiva di € 90.550.000,00 per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici ai sensi dell'art. 54 co. 4 lett. a) d.lgs. n. 50/2016, relativo alla fornitura in " service " di trattamenti di dialisi extracorporea (trattamenti di emodialisi tampone bicarbonato a basso flusso "HD" e trattamenti di emodiafiltrazione on line “HDF on line ”).

Queste le caratteristiche salienti della gara;

- durata prevista dell’accordo quadro: 12 mesi, decorrenti dalla data di attivazione e prorogabili di ulteriori 12 mesi;

- 5 anni, la durata dei successivi contratti di appalto con le singole amministrazioni;

- aggiudicazione dell'accordo quadro con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e in favore di più operatori economici, il cui numero sarebbe stato determinato in ragione del numero di offerte valide ricevute, come da apposita tabella di corrispondenza.

Entro il termine del 7 novembre 2016, pervenivano le offerte dell’appellante e delle società appellate;
il successivo 8 novembre 2016, Csip nominava la commissione giudicatrice di gara all’esito dei cui lavori veniva disposta l'aggiudicazione definitiva in favore delle società odierne appellate F Medical Care Italia SpA (in seguito anche solo: F);
B. B Avitum Italy SpA (anche solo B), S SpA, B srl, N Europe NV (anche solo N), aggiudicazione comunicata via PEC da Csip, con nota 1 agosto 2017, a B, che risultava esclusa per essersi classificata, con un punteggio totale di 48,397, al sesto ed ultimo posto della graduatoria, essendo invece stabilito in cinque il numero degli operatori economici aggiudicatari dell’accordo quadro.

B impugnava avanti al Tar Lazio gli atti di gara, lamentando, in sintesi, che:

1) la nomina della commissione, in particolar modo per quanto riguarda la nomina dei componenti esterni Dr. M M e Dr. Giuseppe Quintiliani, sarebbe stata effettuata in palese violazione delle regole di competenza e trasparenza stabilite da Csip stessa, con particolare riferimento alla formazione dell’elenco dei candidati e al relativo sorteggio;

2) il commissario Dr. M M sarebbe risultato in posizione di incompatibilità, posto che lo stesso avrebbe intrattenuto e intratterrebbe un rapporto di consulenza e collaborazione con le aggiudicatarie F e S SpA;

3) in via espressamente graduata e subordinata, nell’ipotesi di non accoglimento dei primi due motivi di doglianza, B deduce che S, N e B avrebbero violato il capitolato d'oneri, avendo esse presentato - ai fini della dimostrazione del possesso di determinate caratteristiche tecniche migliorative dei propri dispositivi medici - documenti non predisposti e non forniti dal produttore.

Detraendo, pertanto, i punteggi alle stesse assegnati per i relativi parametri [rispettivamente: 6 punti a S (parametri V3, V4, V11) e a N (parametri V2, V11 e V32);
5 punti a B (parametri V1 e V33)], B sopravanzerebbe nella graduatoria finale N e S, con conseguente aggiudicazione dell'accordo quadro;
mentre anche il punteggio di B dovrebbe essere ridotto a p. 49,305;

4) con riguardo alla valutazione della caratteristica tecnica migliorativa tabellare V4 (possibilità di passare da metodica con ago doppio a quella ad ago singolo e viceversa con doppia pompa, senza cambiare linee né dover interrompere il trattamento), B contesta, da una parte, l'errata assegnazione del punteggio di 1,5 ai concorrenti N, S e F;
dall'altra, l'erronea mancata assegnazione del medesimo punteggio alla propria offerta.

La conseguenza sarebbe il superamento - da parte di B - di B, in virtù del punteggio di quest’ultima come sopra ridotto;

5) B contesta, infine, la mancata assegnazione in proprio favore del punteggio relativo alla caratteristica tecnica migliorativa tabellare V8 (dispositivo o metodo che comporti una procedura specifica durante la seduta per la valutazione del ricircolo dell'accesso vascolare) e deduce che il chiarimento n. 2 fornito - in proposito e in senso restrittivo - dalla stazione appaltante sarebbe inammissibile, in quanto modificherebbe la legge di gara.

In forza di quanto sopra, il punteggio totale di B ammonterebbe a punti 52,897, consentendole di sopravanzare in graduatoria anche B (punti 52,117) e di collocarsi così al secondo posto dopo F.

II . C sentenza in forma semplificata 18/12/2017, n. 12450, la Sezione Seconda del Tar Lazio ha respinto il ricorso di B, all’esito di un percorso argomentativo con cui il primo Giudice:

a) ha ritenuto fondata, con diffusa motivazione, l’eccezione di inammissibilità dei primi due motivi di ricorso, sollevata da B, S e F, le quali sostenevano che il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice avrebbe dovuto essere impugnato, in quanto immediatamente lesivo, entro il termine di decadenza decorrente dalla relativa data di pubblicazione (22 novembre 2016) sul profilo del committente di Csip, unitamente ai curricula dei singoli componenti prescelti;

b) ha ritenuto, comunque, infondato il primo motivo di ricorso, posto che:

- in data 30 novembre 2015, attesa la mancanza in organico di adeguate professionalità e onde acquisire i profili necessari tra i quali individuare i commissari esterni, è stato pubblicato sul portale " acquistinretepa " il "censimento per selezione commissari esterni", rivolto a funzionari di amministrazioni esperti nello specifico settore e contenente l’indicazione dei requisiti agli stessi richiesti;

- all'esito del suddetto censimento on line , sono state acquisite 21 candidature e relativi curricula di funzionari operanti nell'ambito di aziende del S.S.N., esperti nell'ambito dei trattamenti dialitici extracorporei;

- come risulta dallo scambio di corrispondenza intercorso tra Csip ( mail 28 ottobre 2016 di quest’ultima) ed i singoli medici, tra le 21 candidature proposte soltanto 10 medici hanno manifestato la disponibilità a presenziare alla prima seduta pubblica di apertura delle offerte fissata per 1'8 novembre 2016;

- di conseguenza, Csip ha provveduto il 3 novembre 2016, mediante il sistema informatico SIGEF, all'esecuzione del sorteggio di cui all'art. 2, comma 3, del proprio regolamento interno, all'esito del quale sono stati individuati i due componenti effettivi della Commissione tecnica, vale a dire i dottori M M e G Q, la cui estrazione è avvenuta in maniera automatica e del tutto casuale;

- “trattandosi di procedura informatizzata, la verbalizzazione cartacea è sostituita ed anzi è essenzialmente costituita proprio dai passaggi automatizzati del sistema, il cui accadimento è riscontrabile per tabulas ”, per cui non occorreva un’ulteriore e distinta verbalizzazione;

- quanto alla doglianza relativa alla circostanza che il sorteggio sarebbe stato effettuato non già fra tutti i 21 professionisti di cui era stata accettata la candidatura a seguito del censimento pubblico effettuato da Csip, bensì tra una più ristretta rosa di 10 candidati (i quali soli avrebbero risposto alla mail del 28 ottobre 2016 inviata da Csip), il Tar ha disatteso, siccome indimostrata e apodittica, sia la censura secondo cui la fissazione della prima seduta della commissione, fatta entro un termine brevissimo, avrebbe di fatto estromesso parte dei candidati;
sia quella per cui non sarebbe avvenuta la corretta evocazione di tutti i candidati, poiché talune mail sarebbero state mandate ad indirizzi diversi rispetto a quello indicato nelle candidature: e ciò, stante che in contrario “milita il principio previsto dall'art. 1335 c.c., il quale predica una presunzione di conoscibilità della comunicazione dell'atto indirizzato al verosimile domicilio del destinatario (domicilio non contestato dal ricorrente, il quale avrebbe dovuto provare l'erroneità dell'indirizzo mail e non la semplice non coincidenza con l'altro indirizzo pure indicato dal professionista)”;

c) ha rigettato, nel merito, “il secondo motivo di ricorso, inerente la situazione di asserita incompatibilità, nonché conflitto di interesse, in cui verserebbe il dott. M”, in quanto:

- “non costituisce invero causa di incompatibilità o di astensione la mera circostanza affermata da B Spa, secondo la quale il dott. M avrebbe assunto nel 2010 l'incarico di consulente tecnico di parte di S Spa nell'ambito di un diverso giudizio pendente avanti al TAR Brescia.

Trattasi infatti di vertenza definita in primo grado con sentenza del 2011 e nello stesso anno risolto in appello”: attività, dunque, “risalente nel tempo che non può incidere sulla imparzialità del professionista. Ciò senza considerare che i tecnici nella materia non sono, per forza di cose, numerosissimi e che gli esperti vengono scelti tra un ristretto numero di professionisti”;

- inoltre, il suddetto professionista ha chiarito, in risposta a richiesta Csip del 19 settembre 2017, che il parere redatto nel novembre del 2010 in favore di S (relativo ad un contenzioso inerente la gara indetta dalla ASL Vallecamonica — Sebino per il service di dialisi) era stato prestato a titolo gratuito, si era concretizzato in una semplice conferma di un mero fatto storico a sua conoscenza e nella valutazione di idoneità di una apparecchiatura prodotta dalla stessa B;

- relativamente al secondo profilo sollevato da B, secondo cui il Dott. M sarebbe attualmente il consulente tecnico di F nell'ambito di un giudizio pendente dinanzi TAR Lombardia, sede di Milano (recante R.G. n. 2483/2015) promosso dalla medesima B SpA, l'accusa non sarebbe provata e si baserebbe su di una indimostrata interpretazione dell'invio di una mail tra il CTU nominato nel detto giudizio ed il CTP di F (dott. B), quando, invece, si tratterebbe di <un verosimile equivoco in cui è incorso il perito d'ufficio nell'inviare la mail , invece che al CTP designato, al dott. M;
senza che, in assenza di più solidi riscontri, da ciò possa inferirsi la tesi prospettata da B e cioè che dietro al CTP dott. B agisca, quale, per così dire, "perito ombra", il medesimo dott. M>;

d) ha rilevato l’infondatezza dei restanti motivi di ricorso, riguardanti l'erroneità del giudizio valutativo formulato dalla commissione, e nello specifico:

d1) del terzo motivo di ricorso, in quanto le tre società S, N e B sono le rappresentanti commerciali (in Europa e in Italia) delle aziende produttrici dei beni offerti in gara dalle predette società e presso le sedi (europee e italiana) di tali società sono presenti siti produttivi dei dispositivi medici oggetto di offerta, per cui correttamente la Commissione giudicatrice avrebbe ritenuto che la documentazione fornita dai menzionati concorrenti potesse essere qualificata quale proveniente dal produttore delle apparecchiature offerte, risultando conseguentemente idonea a comprovare l'effettiva sussistenza delle caratteristiche tecniche migliorative proposte, come peraltro poi riscontrato dalla stessa Commissione nel corso della verifica tecnica eseguita sulle apparecchiature medesime presso alcune strutture ospedaliere.

In sintesi, i documenti offerti per certificare il possesso delle caratteristiche migliorative sarebbero “sostanzialmente coincidenti ovvero comunque equipollenti a quelli richiesti dalla legge di gara, non potendosi dare dubbi in ordine alla provenienza e alla significatività degli stessi”;

d2) dei motivi di ricorso 4 e 5, poiché:

- le contestazioni ivi mosse sarebbero inammissibili alla stregua dei “consolidati principi in tema di sindacato sulle valutazioni tecniche operate dalle commissioni in sede di gara, principi che impediscono un controllo sostitutivo e che prescrivono viceversa un sindacato giudiziale limitato al solo controllo circa l'insussistenza di manifeste illogicità e/o travisamenti palesi di fatti”;

- inoltre, sarebbe da disattendere la contestazione di B laddove, in riferimento all’applicazione del criterio di valutazione di cui al punto V8, lamenta che la commissione avrebbe mutato le regole di gara mediante la risposta al chiarimento n. 2: invero, la risposta al quesito formulato avrebbe semplicemente esplicitato la portata del criterio previsto dalla lex specialis , spiegando che dal dispositivo offerto dal concorrente dovesse emergere la misura del ricircolo, onde consentire al medico di monitorare l'eventuale situazione di criticità del paziente;

- sarebbe, di conseguenza, plausibile e non censurabile il giudizio tecnico con cui la commissione ha ritenuto di non poter valorizzare l'offerta di B, nella considerazione “che il dispositivo medico offerto dalla ricorrente consentiva solo una rilevazione fissa del ricircolo, risultando così meno idonea a controllare l'andamento della circolazione extra corporea del paziente sottoposto a trattamento”.

III . Avverso tale sentenza, B ha interposto il presente atto di appello, che si articola nei seguenti motivi:

A. SUI PROFILI CONCERNENTI LA NOMINA DELLA COMMISSIONE

1. la statuizione di irricevibilità sarebbe erronea, poiché il provvedimento di nomina della commissione non sarebbe affatto immediatamente lesivo e opinare in senso contrario imporrebbe a tutti i concorrenti di proporre ricorso a prescindere dal concreto futuro esito della procedura;

2. sussisterebbe la violazione dei criteri di nomina della Commissione, in quanto:

- l’individuazione dei commissari esterni è avvenuta in epoca anteriore al termine di presentazione delle offerte;

- la necessità di verbalizzazione del sorteggio sarebbe stata riconosciuta dalla stessa Csip, la quale nel giudizio di primo grado ha depositato un verbale/attestazione datato 24 ottobre 2017, concernente le operazioni di sorteggio che sarebbero state effettuate un anno prima (3 novembre 2016);

- né sarebbero idonee, in assenza di apposita tracciatura prescritta dal punto 3.1. del Capitolato, le “schermate” depositate sempre in primo grado da Csip, che non descrivono neppure le operazioni effettivamente svolte dalla commissione, rispetto alle 12 effettive da eseguire secondo la stessa relazione tecnica depositata sempre da Csip;

- la rosa di candidati commissari sarebbe stata illegittimamente ridotta, poiché la brevità del termine tra l’invio delle richieste di disponibilità e l’inizio delle operazioni di gara rappresenterebbe un dato incontrovertibile (11 giorni);
inoltre, non poteva operare la presunzione ex art. 1335 c.c., che richiede non solo l’invio, ma pure l’effettivo arrivo della corrispondenza all’indirizzo del destinatario, non provato da Csip che non ha utilizzato il sistema di posta certificata e nel caso del dott. Loschiavo ha inviato la richiesta di disponibilità all’indirizzo (ordinario) di mail diverso rispetto a quello istituzionale, in origine indicato dall’interessato nel proporre la propria candidatura;

3. il dott. M verserebbe in situazione di incompatibilità, dato che le norme del D. Lgs. 50/2016 (artt. 77 e 42) e del c.p.c. (art. 51) non prevedono alcun limite temporale sotto questo profilo e, in ogni caso, la corrispondenza relativa al giudizio n. 2483/15 pendente innanzi al T.A.R. Lombardia dimostrerebbe - a prescindere dalla circostanza che il dott. M abbia o meno rivestito un qualche ruolo formale nel suddetto giudizio - l’esistenza di rapporti recenti con un concorrente, poi divenuto aggiudicatario nella procedura valutata dal medesimo commissario, classificandosi addirittura al primo posto della procedura.

Di qui la conferma che quanto meno motivi di opportunità avrebbero consigliato l’astensione del dott. M, mentre Csip non avrebbe avuto difficoltà alcuna a provvedere alla sua sostituzione.

B.- SUI MOTIVI RELATIVI ALL’ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI

Le tesi del T.A.R. al riguardo sarebbero erronee in quanto:

- deve in realtà escludersi la presenza di siti produttivi dei dispositivi presso le società controinteressate;

- non risulta neppure dimostrato che le controinteressate siano state espressamente designate ex art. 1, lett. f e i bis , d.lgs. 46/97 quali mandatarie da parte delle società produttrici;

- non sarebbero applicabili i principi in tema di discrezionalità tecnico/amministrativa, poiché B aveva prospettato profili di illegittimità, riproposti nella presente sede di appello, riguardanti “caratteristiche tabellari, aventi come tali carattere vincolato”;

- nell’escludere l’illegittimità dell’operato di Csip, affermando che il passaggio del trattamento ad ago doppio a quello ad ago singolo non rappresenterebbe una manovra di ordinaria assistenza dialitica (trattandosi di intervento legato a situazioni impreviste di emergenza), il primo Giudice avrebbe trascurato che il capitolato non distingueva in alcun modo tra manovre ordinarie ed emergenziali, limitandosi a richiedere in termini oggettivi il passaggio da metodica con ago doppio a quella ad ago singolo con doppia pompa;

- il “chiarimento” fornito da Csip avrebbe indebitamente integrato le disposizioni della lex specialis , poiché in essa non vi sarebbe stata traccia alcuna della caratteristica, ritenuta dal primo giudice “immanente al criterio valutativo”, per cui dal dispositivo offerto dovesse emergere la misura dei ricircolo.

IV . In vista della Camera di consiglio dell’8 febbraio 2018, fissata per la delibazione della domanda cautelare, tutte le parti appellate si sono costituite in giudizio e hanno svolto difese, opponendosi alle deduzioni e domande di B.

In particolare, esse hanno rispettivamente sostenuto quanto segue:

IV.1. B (costituzione 30 gennaio 2018): <affinché sia inficiata la nomina della Commissione occorre che siano stati selezionati (…) soggetti privi delle necessarie competenze per rivestire il ruolo di Commissario: solo questa circostanza potrebbe aver rilievo (…), e non certo il mero “vizio di forma” nella procedura interna di nomina>
e B non ha posto in discussione la professionalità dei commissari prescelti;

IV.2. B (memoria 4 febbraio 2018):

- il ricorso di prime cure sarebbe inammissibile per carenza di interesse, stante il mancato superamento della prova di resistenza in ordine alla dimostrazione di un diverso esito della procedura, ove “governata” da una Commissione in differente composizione (eccezione formulata in primo grado e qui espressamente riproposta);

- sarebbero, altresì, inammissibili le censure B relative al sorteggio dei Commissari, in quanto ampliative del thema decidendum , delineato nel ricorso di primo grado;

- il lasso di tempo di 11 giorni intercorso tra comunicazione di convocazione, datata 28.10.2016, e la prima seduta di Commissione, prevista per l’8.11.2016, non potrebbe considerarsi eccessivamente breve, atteso che, nell’Avviso di censimento predisposto da Csip era reso noto che le suddette riunioni avrebbero potuto tenersi anche con cadenza settimanale, a decorrere dall’accettazione dell’incarico;

- nell’Allegato A al suddetto Avviso di Censimento, denominato “Ricerca candidati al ruolo di Commissario esterno” era prevista la sola indicazione dell’indirizzo di posta elettronica ordinaria al quale ricevere tutte le comunicazioni relative alla gara in questione, tant’è vero che ben 20 candidati su 21, per trasmettere alla Stazione appaltante i propri curricula , oltre che il foglio Excel con i propri dati e recapiti, hanno utilizzato la propria casella di posta elettronica ordinaria;

- il dott. Maurizio B ricopre all’interno di F Medical Care Italia S.p.A. il ruolo di Therapy Marketing Director e dispone pertanto delle necessarie conoscenze circa le funzionalità e le caratteristiche tecniche possedute dalle apparecchiature oggetto di fornitura;

- secondo i chiarimenti nn. 46, 51 e 54 forniti da Csip “le autodichiarazioni previste ed attestanti l’originalità dei documenti tecnici richiesti” avrebbero potuto essere rese, in alternativa al legale rappresentante della ditta produttrice delle apparecchiature e dei kit oggetto di fornitura, anche da un “legale rappresentante della ditta concorrente” e al fine di soddisfare quanto richiesto al paragrafo 6 del Capitolato d’Oneri il concorrente avrebbe potuto “presentare, alternativamente uno dei documenti attestanti il possesso delle caratteristiche oggetto di punteggio tecnico migliorativo tabellare (schede tecniche, estratti dei Manuali di servizio, autodichiarazioni …);
autodichiarazione in cui il concorrente avrebbe dovuto attestare “il possesso delle caratteristiche oggetto di punteggio tecnico migliorativo tabellare”;

- B ha, pertanto, prodotto, oltre all’estratto del Manuale delle apparecchiature offerte, anche le dichiarazioni rese dal dott. P P, Procuratore speciale e Responsabile Marketing di B. B Avitum Italy S.p.A., per fornire ulteriori informazioni a completamento di quanto già illustrato nella documentazione ufficiale del produttore, allegata in gara;

IV.3. S (memoria 5 febbraio 2018):

- “il Legislatore, all’art. 29 d.lgs. 50/20106, ha coerentemente imposto l’onere di immediata pubblicazione del provvedimento di nomina della Commissione e dei curricula dei commissari, al fine implicito (e cionondimeno evidente) di consentirne la tempestiva impugnazione, laddove la nomina della Commissione risulti viziata” e “se v’è onere di impugnazione immediata dell'ammissione altrui, a fortiori deve sussistere l'onere di impugnazione per gli atti che la precedono”;

- “nell’ambito di una procedura telematica, il sorteggio dei commissari non poteva che essere effettuato con modalità telematica”;

- “Csip ha nominato la Commissione con provvedimento dell’8.11.2016 e, dunque, pacificamente dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nel pieno rispetto dall’art. 77 d.lgs. 50/2016” e in conformità all’art. 5 del Regolamento Csip, secondo cui “i componenti sono nominati dall’Amministratore Delegato della Csip S.p.A. con apposito atto che si perfeziona, dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”;

- il citato art. 77 e lo stesso regolamento Csip non impongono di effettuare il sorteggio tra tutti i possibili candidati al ruolo di commissario né prescrivono alcuna specifica formalità (nella convocazione e/o nella raccolta delle disponibilità dei candidati);

- quanto alla dichiarazione di comprova delle caratteristiche migliorative resa da NkkisoEurope

GmbH e prodotta in gara da S, la NkkisoEurope GmbH presenta la qualità di “mandataria” europea di Nkkiso CO. LTD, per cui, ai sensi della direttiva 93/42/CEE (attuata con d.lgs. 46/1997), essa agisce ex lege in vece del fabbricante;

IV.4 . F (memoria 5 febbraio 2018) svolge in rito e nel merito deduzioni analoghe a quelle di B e S, richiamando specialmente il tenore della dichiarazione resa a Csip dal Dott. M il 26 settembre 2017, circa l’inesistenza di rapporti professionali e/o di collaborazione con F stessa;

IV.5 . N (memoria 6 febbraio 2018):

- sottolinea preliminarmente la “peculiare” impostazione dei ricorsi di primo grado e d’appello di B che “ha formulato, in via principale, i motivi potenzialmente demolitori dell’intera procedura di gara avviata da Csip relativa alla fornitura in “ service ” di trattamenti di dialisi extracorporea e, solo in via subordinata, quelli mirati ad un possibile conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto”, attribuendone la ragione alla circostanza per cui B è l’attuale fornitore dei beni oggetto dell’appalto de quo ;

- quanto alla documentazione da produrre in gara, afferma di aver “puntualmente ottemperato alle prescrizioni della lex specialis fornendo documentazione proveniente dal produttore (i.e. Manuali di Istruzioni d’Uso e schede tecniche) atta, da sola, a comprovare il possesso dei requisiti tecnici tabellari, fornendo documentazione ulteriore e illustrativa, solo quando ciò si rendeva utile a chiarire le prescrizioni del Manuale”;

- inoltre, “il soggetto che ha reso le dichiarazioni illustrative accompagnatorie all’offerta tecnica e i chiarimenti richiesti da Csip” non è “un rivenditore o distributore terzo, ma il rappresentante per l’Italia di N Europe NV” (società interamente controllata da N Corporation, produttore delle apparecchiature offerte in gara, nonché mandataria del fabbricante);

IV.6. Infine, Csip (memoria 6 febbraio 2018) formula, a sua volta, argomenti complessivamente analoghi, in rito e nel merito, a quelli dispiegati dalle concorrenti appellate, rilevando, più nello specifico, che:

- tenuto conto delle tempistiche risultate necessarie per l’espletamento delle attività prodromiche (censimento pubblico, sorteggio) alla nomina e alla costituzione della Commissione, “sarebbe del tutto irragionevole ritenere che le stesse attività dovessero essere poste in essere una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte, atteso che ciò avrebbe comportato un inutile aggravio, in termini temporali, della procedura”;

- “le peculiari modalità di svolgimento della procedura e le particolari cautele insite nel sistema tecnico sono di per sé idonee ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni di gara, con la conseguenza che, in tale ipotesi, l’obbligo di verbalizzazione può ritenersi correttamente assolto mediante la sola generazione dei files automaticamente elaborati dal sistema telematico”;

- quanto al chiarimento n. 2, esso ha assolto una funzione meramente chiarificatrice della disciplina di gara, poiché dalla lex specialis <già risultava la necessità che dal dispositivo o metodo offerti dai concorrenti potesse essere individuata la “misura” del ricircolo;
con il chiarimento de quo si è dato atto soltanto della possibilità per gli stessi concorrenti di indicare tale “misura” come valore assoluto o percentuale>.

V . Alla predetta Camera di consiglio dell’8 febbraio 2018, su accordo delle parti, è stata disposto il rinvio della causa al merito, per la cui trattazione è stata successivamente fissata l'odierna Udienza Pubblica.

VI . In prossimità della quale, è stata svolta la seguente, ulteriore attività difensiva:

VI.1 . in data 27 aprile 2018, Csip, B, S e N hanno depositato rispettive memorie ex art. 73 c.p.a., in cui si sono richiamate alle difese già svolte, o direttamente per relationem (Csip, B) o fornendone un quadro riassuntivo (S, N);

VI.2 . anche B ha depositato (30 aprile 2018) memoria conclusiva, in cui, con riferimento alle tesi contenute negli scritti avversari sino a quel momento prodotti nel giudizio di appello, formula le controdeduzioni così articolate:

* sub A): infondatezza dell’eccezione di inammissibilità per mancato superamento della prova di resistenza, sollevata da B, in quanto simile prova non dovrebbe essere fornita dal deducente, allorché le censure dallo stesso proposte siano, come nel caso di specie, dirette ad ottenere l’annullamento dell’intera procedura;

* sub B):

- i motivi concernenti la nomina della Commissione non sarebbero tardivi, alla stregua delle recenti sentenze 16 aprile 2018, n. 2257 e n. 2241 di questa Sezione, nonché della ancor più recente pronuncia (26 aprile 2018, n. 4), con cui l’Adunanza plenaria ha escluso l’immediata impugnabilità del bando di gara;

- con il sorteggio, l’individuazione dei commissari sarebbe sostanzialmente avvenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte;

- permaneva in capo a Csip l’onere di accertare l’effettiva ricezione della corrispondenza elettronica;

- continuerebbe a non esser dimostrata l’affermazione secondo cui presso le sedi (europee ed italiana) delle società interessate sarebbero “presenti siti produttivi dei dispositivi medici oggetto di offerta”, né i chiarimenti nn. 46, 51 e 54 di Csip consentirebbero di avallare la tesi avanzata da B;

- sarebbe “evidente l’intento del capitolato di premiare la presenza di un sistema in grado di erogare sia il trattamento in Ago doppio sia quello in ago singolo con doppia pompa, quindi con elevata efficienza a tutela del paziente, ma con la versatilità di poter passare da una modalità all’altra”: e solo l’offerta B sarebbe “pienamente conforme” a tale requisito “poiché permette con un unico set di effettuare entrambe le metodiche, ago doppio ed ago singolo, con doppia pompa”, mentre la commissione avrebbe “considerato esclusivamente la possibilità di passare dalla terapia ad ago doppio alla terapia ad ago singolo con una sola pompa”, con ciò “ignorando l’effettiva portata del capitolato”;

- infine, la circostanza che Csip ammetta che il chiarimento n. 2 dalla stessa fornito sopperisca alla “necessità di poter disporre … di una misura” ne dimostrerebbe il carattere integrativo e, quindi, illegittimo.

VI.3. sono poi seguite (4 maggio 2018) le memorie di replica di tutte le parti (salvo B), nelle quali vengono generalmente riproposte le rispettive argomentazioni già svolte, con le seguenti puntualizzazioni:

* B afferma che il rifacimento delle operazioni di gara risulta del tutto agevole, poiché l’accordo quadro non è stato ancora sottoscritto;

* Csip, rimarca che - diversamente da quanto asserito dalla stessa B - nella memoria depositata nel corso della fase cautelare del presente giudizio, Csip stessa non ha affermato <che il chiarimento sopperisce alla ‘necessità di poter disporre di una misura’”, avendo piuttosto evidenziato che alla richiesta di un “Dispositivo o metodo che comporti una procedura specifica durante la seduta per la valutazione del ricircolo dell’accesso vascolare è evidentemente sottesa la necessità di poter disporre, attraverso tale dispositivo o metodo, di una “misura” che consenta al nefrologo che esegua il trattamento dialitico di valutare l’eventuale verificarsi di situazioni potenzialmente critiche per il paziente sottoposto a detto trattamento>, come confermato dalla letteratura scientifica;

* F evidenzia come B “non abbia assolutamente replicato alle puntuali osservazioni svolte” dalla stessa società nella memoria depositata per la camera di consiglio dell’8 febbraio u.s. e con le quali si argomentava <con specifiche contestazioni che il sistema proposto da B – “doppio ago in doppia pompa” – non solo è completamente avulso ai fini dell’attribuzione del punteggio per la caratteristica tecnica migliorativa V4 ma che addirittura peggiora la qualità del trattamento>;

* S e N deducono l’inconferenza degli ultimi richiami giurisprudenziali effettuati da B, siccome relativi (come la sentenza n. 2257/2018) “a procedure disciplinate ratione temporis dal d.lgs. 163/2006”;

* N replica poi - circa la problematica del passaggio dalla terapia ad ago doppio a quella ad ago singolo con una sola pompa - che la Commissione “ha voluto semplicemente accertarsi che ci fosse in ogni situazione di trattamento, la possibilità di proseguire (in emergenza o no) a fronte di un problema imprevisto all’accesso vascolare, senza dovere necessariamente sostituire tutto il circuito extracorporeo. E, questa, a ben vedere, è realmente una caratteristica premiante delle offerte che avevano tale caratteristica, come quella di N”, a differenza dell’apparecchiatura offerta da B;

* B insiste, in particolare, sulla portata dei chiarimenti forniti da Csip prima della scadenza del termine per la formulazione delle offerte e sulla qualifica di Procuratore speciale di colui che ha sottoscritto le dichiarazioni prodotte in gara.

VII . Indi, all’odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione, senza ulteriore discussione orale e previa richiesta di pubblicazione del dispositivo da parte dei difensori delle parti.

Il quale dispositivo è stato pubblicato il 18/05/2018, con numero 3015 di registro e con il seguente esito:

“ il Csiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello.

Spese compensate .”

Di seguito vengono, quindi, esposte le motivazioni relative al suddetto dispositivo.

VIII . Quanto ai primi due motivi di appello, il Collegio osserva in via preliminare quanto segue:

i) vanno disattese le eccezioni di tardività sollevate, nei loro riguardi, dalle parti appellate in quanto, come correttamente evidenziato da B, anche di recente questa Sezione ha affermato che per la consolidata giurisprudenza di questo Csiglio di Stato “la illegittima composizione della commissione non è suscettibile di immediata impugnazione, in quanto priva di autonomia lesiva, ma può essere contestata solo all'esito della gara”: così la sentenza Sez. III 16/04/2018, n. 2241 che si riferisce a gara indetta il 7 ottobre 2016 e, pertanto, disciplinata ratione temporis dal D. Lgs. 50/2016, cosicché non può valere in relazione a tale pronuncia l’obiezione di “inattualità” formulata, in sede di replica, da S e N, tuttavia con corretto riferimento all’altra pronuncia (n. 2257) resa in pari data dalla Sezione.

Inoltre, ancor più di recente altra pronuncia di questa stessa Sezione (11/05/2018, n. 2835) ha ribadito che “nelle gare pubbliche l'atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l'onere dell'immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale”;

ii) in ogni caso, gli stessi motivi sono infondati nel merito, per le ragioni che si esporranno infra ai capi immediatamente successivi al presente;

iii) è tuttavia, piuttosto infrequente e singolare, che - come rilevato da N - l’appellante attribuisca valenza espressamente prioritaria a siffatte censure di carattere procedimentale e tali da comportare, in caso di accoglimento, la riedizione della procedura di gara ad opera di diversa Commissione (con tutta l’incertezza che ne deriva quanto all’esito finale di tale nuova valutazione) e carattere solo subordinato alle pure dedotte censure “di merito”, potenzialmente idonee a farle, invece, conseguire il bene della vita costituito dall’aggiudicazione ( pro quota ) di un sì rilevante appalto: tale (inusuale) inversione logico-giuridica nella graduazione dei motivi di censura rientra certamente nella facoltà della parte, ma il Collegio che al medesimo ordine è vincolato nel loro esame (per entrambe le anzidette enunciazioni, si veda ad es. Csiglio di Stato, sez. IV, 18/02/2016, n. 649) non può al contempo non rilevare come una simile strategia difensiva contribuisca obiettivamente a depotenziare la portata delle subordinate censure “di merito”, se è vero che la stessa parte attorea ne chiede espressamente la disamina (e l’eventuale accoglimento) solo in caso di reiezione delle censure in cui ripone il proprio principale interesse e che dunque ritiene, più o meno implicitamente, “forti”;

iv ) le censure di natura procedimentale dedotte da B sono, tuttavia, ammissibili per le condivisibili ragioni da questa esposte in replica (memoria conclusiva 30 aprile 2018) alla relativa eccezione di inammissibilità sollevata da B il 4 febbraio 2018, in quanto è pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l’annullamento e la successiva rinnovazione dell’intera procedura (per questa Sezione, da ultimo: 16/04/2018, n. 2258, 5 marzo 2018, n. 1335 e 2.3.2018, n. 1312).

IX . Ma un’ulteriore considerazione preliminare, di carattere questa volta metodologico/espositivo, il Collegio ritiene doverosa: e cioè che, come si evince dalla diffusa esposizione che precede, il presente giudizio si caratterizza per un’ulteriore peculiarità, dovuta al fatto che - pur essendo sostanzialmente due le tesi che si affrontano e confrontano (una demolitoria e l’altra a difesa della sentenza appellata) - sono ben sette le parti costituite e attivamente presenti in giudizio, ciascuna con proprie originali linee argomentative e non sempre esattamente sovrapponibili anche nel campo (numericamente maggioritario: 6 a 1) dello schieramento che contrasta l’appello.

Ne è scaturito il risultato, particolarmente fecondo sul piano della dialettica processuale, di un contraddittorio assai vivace, articolato e foriero di spunti per la successiva disamina del Giudicante: a fronte di tale ricchezza del materiale di causa, il Collegio ritiene che anche l’impostazione del proprio dire non possa che tenerne conto, dando espressamente atto, sulle singole questioni, delle principali posizioni in campo e motivando quale sia, secondo il proprio avviso, quella corretta.

X . C queste premesse, vanno, dunque, ora esplicitate le ragioni dell’anticipato giudizio (lett. “ii” del capo VIII) di infondatezza dei menzionati primi due motivi di appello.

X.1 . Quanto ai vizi afferenti la nomina della Commissione, va rilevato quanto segue.

X.1.1 . Non sussiste il primo profilo di illegittimità, che l’appellante fa discendere dall’anteriorità del sorteggio di due dei tre commissari (3 novembre 2016) rispetto al termine ultimo (7 novembre 2016) di presentazione delle offerte, poiché il principio della posteriorità della nomina della Commissione giudicatrice rispetto a tale termine riguarda la formazione del collegio nella sua interezza e non la (eventuale e previa) individuazione di alcuni dei suoi componenti.

Infatti, la pronuncia dell’Adunanza plenaria di questo Csiglio (n.13/2013), richiamata da B, ha espressamente circoscritto tale principio alla “nomina della commissione”, dovendosi con ciò intendere il collegio perfetto;
in tal senso, invero, la citata pronuncia della Plenaria è stata interpretata dalla giurisprudenza di questo Csiglio ad essa successiva e ferma nell’escludere che detto principio si applichi alla individuazione/designazione di singoli membri.

Si veda ad esempio sez. V, 31/08/2016, n. 3743, ad avviso della quale <è dirimente il dato testuale per cui " la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte ">
(così recitava l'abrogato art. 84, comma 10 del d.lgs. n. 163/2006 e così identicamente recita l’attuale art. 77, comma 7 D. Lgs. n. 50/2016).

Ciò sta a significare, secondo la Sez. V, che < l'organo nel plenum di collegio perfetto - e non la designazione di un singolo membro ancorché individuato in ipotesi quale presidente - deve essere costituito dopo la presentazione delle offerte >, in quanto < l'imparzialità e la trasparenza delle operazioni di gara, presidiati dalla norma richiamata, vanno per l'appunto riferiti all'organo in quanto tale che decide nell'integrità dei suoi membri componenti >.

Al riguardo, la sentenza n. 3743/2016 richiama l'orientamento della giurisprudenza sul punto (tra cui, anche Ad. plen., 7 maggio 2013 n. 13) < che circoscrive l'ambito precettivo della norma "nella nomina della commissione giudicatrice" e/o, alternativamente, "nella nomina dei componenti della commissione di gara" dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, giammai nella designazione di un membro di essa >;
per poi concludere che < la designazione di un singolo membro è, in definitiva, un atto prodromico di carattere preparatorio, privo di efficacia esterna, mentre (anche nel caso deciso da quella sentenza: NdE) la nomina della commissione, con effetti costitutivi dell'organismo collegiale, risulta intervenuta, in conformità alla legge regolatrice della materia, in un torno di tempo posteriore alla presentazione delle offerte >.

X.1.2 . In ordine al secondo profilo riproposto in appello (insufficiente verbalizzazione/documentazione del suddetto sorteggio dei due commissari esterni), la sentenza di primo grado si era diffusamente soffermata, facendo riferimento al documento n. 20, depositato in giudizio da Csip e nel quale sono evidenziate le modalità di funzionamento del sistema SIGEF, utilizzato per il sorteggio dei commissari esterni, tra cui:

- lo scambio di comunicazioni e-mail del 3 novembre 2016 tra il "Csip Supporto Sigef” e i dipendenti Csip, con il quale viene attivato il sorteggio per i commissari esterni per la costituzione della Commissione giudicatrice;

- la schermata del sistema SIGEF, contenente la cronologia di inserimento e sorteggio dei candidati;

- l’attribuzione, da parte del sistema SIGEF e a seguito della richiesta del funzionario Csip incaricato, di uno specifico codice ad ogni nominativo dei medici inseriti nell'elenco per il sorteggio;

- l’ulteriore schermata del sistema, successiva all'estrazione casuale automatica, dalla quale si ricava che i due codici estratti sono quelli che identificano nell'algoritmo di estrazione i dottori M e Quintaliani.

La sentenza ha, altresì, preso espressamente in considerazione la memoria difensiva depositata da B in data 6 novembre 2017, in replica al suddetto deposito documentale Csip: e ha, altrettanto espressamente, affermato di non poter seguire le contestazioni svolte in tale memoria, per la considerazione che “ trattandosi di procedura informatizzata, la verbalizzazione cartacea è sostituita ed anzi è essenzialmente costituita proprio dai passaggi automatizzati del sistema, il cui accadimento è riscontrabile per tabulas. Esigere un'ulteriore verbalizzazione dell'attivazione del meccanismo automatizzato significherebbe pretendere un'inutile superfetazione di attività, al fine di riprodurre con valore meramente confermativo un passaggio che il sistema produce sì in via automatica, ma in maniera fenomenicamente percepibile.

Il che consente anche di disattendere l'attribuzione del carattere performativo alla pretesa verbalizzazione, come ritenuto dalla giurisprudenza citata dalla ricorrente. Nel caso di specie, invero, l'operazione informatizzata è al tempo stesso creazione dell'effetto e sua contestuale attestazione, sol che si depositi la documentazione che provi gli avvenuti passaggi informatici (cosa che nel caso di specie è avvenuta) ”.

Orbene, nel riproporre (al punto I.