N. 02774/2014REG.PROV.COLL.

N. 01291/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1291 del 2014, proposto da:
Pasticceria e Confetteria Sant'Ambroeus S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti M S, C S e S G, con domicilio eletto presso S G in Roma, via di Monte Fiore 22;

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv.tu A M, R M, A M P e R I, con domicilio eletto presso R I in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01565/2013, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha dichiarato il difetto di giurisdizione - sospensione dell'autorizzazione al pubblico esercizio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2014 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Renzo Cuonzo su delega dell'avv. S G;

Rilevato che:

- con il ricorso di primo grado Sant’Ambreus S.r.l. impugnava i provvedimenti sanzionatori adottati Comune di Milano in relazione alla contestata occupazione abusiva del suolo pubblico per una porzione superiore a quella autorizzata;

- in particolare, con i provvedimenti impugnati il Comune di Milano disponeva la sospensione dell’autorizzazione al pubblico esercizio per un totale di cinque giornate;

-con la sentenza appellata il Primo Giudice dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione amministrativa, con la conseguente ricorrenza della giurisdizione ordinaria, sulla scorta della considerazione per la quale gli atti adottati dall’Amministrazione comunale manifesterebbero un carattere meramente afflittivo e non ripristinatorio di un interesse pubblico leso dal comportamento del privato;

- Sant’Ambreus S.r.l. propone appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, chiedendone l’annullamento e/o la riforma.

Considerato che:

- gli artt. 9 e 10 del T.u.l.p.s. e l’art. 6 della legge n. 77 del 1997, richiamati dagli atti impugnati, costituiscono strumenti di tutela predisposti dall’ordinamento per sanzionare gli abusi compiuti rispetto al titolo autorizzatorio;

-in forza di costante giurisprudenza, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in merito ai ricorsi avverso i provvedimenti di irrogazione di sanzioni punitive, in quanto, trattandosi di misure aventi carattere meramente afflittivo, collegate al verificarsi in concreto della fattispecie legale, resta esclusa ogni discrezionalità amministrativa in ordine alla loro irrogazione, di modo che residua un mero potere di graduazione della misura della sanzione (cfr., ex multis , Cass., sez. unite, 8 luglio 2009, n. 15966);

-in caso di impugnazione di atti applicativi di sanzioni afflittive non viene, quindi, in rilievo il presupposto fondativo della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di sanzioni ripristinatorie, dato dalla sussistenza di una potestà di scelta, da parte dell’Amministrazione, in ordine alla misura più idonea a soddisfare l’interesse pubblico leso dall’atto illecito;

- nella vicenda in questione tutte le misure reiteratamente adottate dal Comune di Milano manifestano un palese carattere afflittivo, posto, da un lato, che l’art. 6 della legge n. 77 del 2007 attribuisce all’Amministrazione il solo potere di graduare nella durata la misura di una sanzione imposta, sul piano dell’ an, dalla stessa disposizione;

-l’appello della Sant’Ambreus S.r.l. deve essere pertanto rigettato, con conseguente conferma del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed onere dell’appellante di riproporre la domanda innanzi al giudice ordinario, nei termini e per gli effetti di cui all’art. 11, co. II, c.p.a.;

- il regime delle spese deve seguire a regola della soccombenza nella misura in dispositivo specificata;