N. 03749/2015REG.PROV.COLL.

N. 03489/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3489 del 2014, proposto da:
D Service Srl, rappresentata e difesa dagli avv. F M, D M, U C, con domicilio eletto presso l’avvocato U C in Roma, Via dei Monti Parioli n. 48;

contro

Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I TER n. 00657/2014, resa tra le parti, concernente incameramento cauzione provvisoria relativa al lotto n. 4 (sud e isole) dell'appalto per il servizio di ristorazione/mensa da svolgersi presso gli uffici della polizia di stato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 marzo 2015 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti l’avvocato Corea e l’avvocato dello Stato Paola Saulino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La sentenza n. 2921/2013 del Tar del Lazio, passata in giudicato, ha accolto il ricorso proposto da Ladisa S.p.A., avverso gli atti ed i provvedimenti relativi al lotto 4 (Regioni del Sud e Isole) della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di mensa da svolgersi presso gli uffici della Polizia di Stato per il periodo 1.1.2013-31.12.2014. L’appalto era stato aggiudicato, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla Società D Service S.r.l..

A seguito dell’annullamento degli atti impugnati, l’Amministrazione, con nota del 22.11.2013, ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla Società D Service S.r.l. ex art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006 invitando la Coface Assicurazioni, in relazione alla polizza fideiussoria n. 1980674 rilasciata il 26.7.2012, a versare l’importo di euro 128.661,32.

La D Service S.r.l. ha impugnato il provvedimento di incameramento della cauzione sul presupposto che la sentenza del Tar Lazio n. 2921/2013 ha annullato l’aggiudicazione in quanto la D aveva presentato un’offerta condizionata e, come tale, non ammissibile, per violazione dell’art. 72, 1° comma, del R.D. 23.5.1924, n. 827. La ricorrente deduceva, pertanto, che la pronuncia giurisdizionale, essendo basata sulla valutazione di un elemento dell’offerta tecnica, non potesse costituire il presupposto utile per procedere all’incameramento della cauzione ai sensi dell’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006, che prevede l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza, nelle ipotesi in cui non si addivenga alla stipula del contratto per fatto addebitabile all’affidatario.

2. – Il Tar Lazio, con sentenza n. 657/2014, in questa sede impugnata, dopo aver accertato la sua giurisdizione, ha rigettato il ricorso perché infondato sul presupposto che la violazione compiuta dalla D, dalla quale è derivato l’annullamento dell’aggiudicazione, rientra nelle ipotesi di incameramento della cauzione ex art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006, il quale va disposto in ogni caso in cui la sottoscrizione del contratto sia stata impedita da circostanze imputabili all’affidatario che abbia tenuto un comportamento contrario a buona fede.

3. – La Società D Service S.r.l. ha proposto appello avverso la sentenza del Tar Lazio n. 657/2014 per violazione e falsa applicazione dell’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006. L’appellante lamenta, infatti, l’erroneità della sentenza per aver fatto rientrare nell’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 anche l’ipotesi dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione adottato per inammissibilità dell’offerta tecnica per violazione dell’art. 72, 1° comma, del R.D. 23.5.1924, n. 827 in ragione del suo carattere condizionato. Secondo la D Service S.r.l., l’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 non contempla in alcun modo l’escussione della cauzione a fronte di una offerta condizionata.

L’appellante precisa che:

a) per il caso di mancanza dei requisiti di partecipazione generali e speciali, gli artt. 38, 41 e 42 del codice degli appalti prevedono come unica sanzione l’esclusione dalla procedura di gara;

b) per il caso della incompletezza o erronea formulazione dell’offerta tecnica, o ancora della sua formulazione in carattere condizionato, durante la fase di valutazione dell’offerta tecnica, il codice e l’art. 72, comma 1, R.D. 827/1924 prevedono esclusivamente la sanzione della esclusione del concorrente;

c) per il caso di mancata comprova dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui si era dichiarato il possesso, l’art. 48 del codice degli appalti prevede la triplice sanzione della l’esclusione dalla procedura di gara, della escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza;

d) per il caso della mancata comprova dei requisiti di partecipazione generali e morali da parte dell’aggiudicatario di cui all’art. 38 del codice degli appalti, la giurisprudenza ha individuato, nell’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 una norma di chiusura, ritenendo di potervi far rientrare anche i casi in cui l’aggiudicatario abbia reso false dichiarazioni in relazione ai requisiti di partecipazione generali e morali, così sanzionandolo con l’incameramento della cauzione provvisoria.

e) in relazione alla fase successiva all’avvenuta aggiudicazione, l’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 sanziona con l’incameramento della cauzione provvisoria il caso della mancata stipula del contratto “per fatto dell’affidatario”, quindi per un comportamento successivo all’aggiudicazione definitiva che impedisca la conclusione del contratto (mancata prestazione alla stipula). Sul punto l’appellante precisa che il riferimento dell’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 al “fatto dell’affidatario” come presupposto della sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria comporta che tale sanzione possa essere ricollegata ai soli comportamenti tenuti a seguito dell’aggiudicazione definitiva che rappresenta il momento in cui l’aggiudicatario assume la qualità di affidatario. In caso contrario il legislatore avrebbe utilizzato un termine diverso (concorrente o offerente, come pure ha fatto in altri casi – art. 48 cod. appalti-).

Sul presupposto che la sua situazione non rientrerebbe in nessuno degli ultimi tre casi, l’appellante chiede una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006, che impedirebbe di configurare come legittima l’escussione della cauzione a fronte di una offerta condizionata. A parere dell’appellante, non sarebbe possibile incamerare la cauzione facendo perno sull’art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché nel caso di specie l’aggiudicataria non ha violato le regole aventi ad oggetto i requisiti generali o i requisiti di capacità. A conferma di quanto sostenuto deduce la determinazione dell’AVCP che ha disposto l’archiviazione del procedimento sanzionatorio nei confronti della D Service, in quanto il requisito in contestazione non rientra tra i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi ma costituisce un criterio di valutazione dell’offerta tecnica.

In alternativa, parte appellante chiede che la questione relativa alla corretta interpretazione dell’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 venga rimessa all’Adunanza Plenaria.

4. – Il Ministero dell’Interno si è costituito in giudizio e ha rilevato la correttezza della sentenza in questa sede impugnata nell’aver confermato la legittimità dell’escussione della cauzione sulla base dell’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006. La sentenza è corretta nell’aver motivato che la citata sentenza del TAR Lazio n. 2921/2013, che ha annullato gli atti di gara, è chiara nell’aver accolto il ricorso sul presupposto che l’aggiudicataria, con riguardo ai sistemi per la gestione di situazioni di emergenza, nel caso di inagibilità totale o parziale dei locali e/o attrezzature cucina, ha presentato un’offerta condizionata, violando il principio di buona fede - ex art. 1337 c.c. -, ed ha illegittimamente conseguito il punteggio massimo di 6 punti, che, insieme al punteggio riportato per le altre voci, le ha consentito di posizionarsi per l’offerta tecnica nella prima fascia e di ottenere così, nel confronto a coppie, il punteggio di 60 punti. Nello specifico, la stessa ha indicato la disponibilità di cucine collocate presso le strutture dell’Arma dei Carabinieri per far fronte a situazioni di emergenza, quando invece, alla data della presentazione dell’offerta (scadenza fissata: 20.8.2012), era già intervenuta, in favore di altro soggetto, l’aggiudicazione provvisoria della gara relativa al periodo 1.1.2013-31.12.2013 per il servizio di mensa nei confronti dell’Arma, in precedenza da questa gestito (10.8.2012). Pertanto, la D, quando ha presentato l’offerta, sapeva di non poter disporre di tali cucine. Parte resistente sostiene dunque la correttezza della sentenza impugnata nell’aver ritenuto legittima l’escussione della cauzione in quanto con la citata sentenza del Tar Lazio n. 2912/2013, è stata affermata “la violazione della buona fede di cui all’art. 1337 c.c., per aver la D indicato un’offerta non veritiera o, quanto meno, condizionata, in patente violazione anche della par condicio, senza che peraltro il carattere condizionato della stessa emergesse.

L’amministrazione precisa inoltre che l’incameramento della cauzione non è dovuto solo nelle ipotesi di mancata stipula del contratto, ma anche per le dichiarazioni comunque non veritiere.

5. – Nella memoria di replica l’appellante lamenta in primo luogo la tardività della memoria del Ministero dell’Interno perché depositata altre i 30 giorni liberi dalla data dell’udienza.

Nel merito ribadisce che il caso di specie non rientra in nessuna delle tre ipotesi, riconosciute anche dall’appellato, che, sole, possono giustificare l’escussione della cauzione. Nello specifico, nel caso di specie non ricorrono i presupposti del rifiuto di stipulare, del difetto dei requisiti speciali e neanche, contrariamente a quanto addotto da controparte, del difetto dei requisiti generali di cui nell’art. 38 del codice degli appalti. Difatti, nell’art. 38 cit. non sarebbe rinvenibile alcuna ipotesi di insussistenza di requisiti morali che possa essere sovrapponibile alla fattispecie in esame. La D nega che la mancata stipula del contratto sia ad essa direttamente imputabile in quanto questa è dipesa dall’annullamento giudiziale della aggiudicazione e non dalla mancata volontà dell’aggiudicataria. Sostiene che l’espressione “fatto dell’affidatario”, di cui all’art. 75, comma 6, cod. appalti, non possa essere interpretata come comprensiva anche delle ipotesi in cui all’affidatario venga preclusa la stipula contro la sua volontà e solo per il dovere di accettare un giudicato. Precisa che l’espressione in esame si riferisce a un fatto imputabile secondo una consequenzialità diretta e immediatamente percepibile, non mediata da alcunché. Aggiunge che, anche qualora la presentazione di una offerta condizionata si dovesse considerare come violazione dell’obbligo di cui all’art. 1337 c.c., non vi è alcuna disposizione nell’art. 38, cod. appalti, che colleghi la insussistenza dei requisiti morali ad un offerta comunque viziata, nemmeno quella della lettera f) dello stesso. Afferma che la giurisprudenza citata da controparte è inconferente e che se il Tar avesse ritenuto violato l’art. 38 cit. avrebbe escluso la D dalla gara invece che sottrarle i sei punti assegnati erroneamente (facendola così retrocedere al secondo posto). Infine, afferma che la D aveva presentato tre proposte alternative, tutte accettate dalla commissione e che nessun comportamento scorretto è addebitabile alla stessa. Infatti, precisa che la gara de qua era in scadenza il 20 agosto 2012, mentre l’aggiudicazione provvisoria della ristorazione relativa alle cucine proposte in emergenza ad altro soggetto è del 10 agosto 2012. Ciò premesso sostiene di aver redatto l’offerta ancor prima della data da ultimo citata e che quindi, in quel momento non era a conoscenza della indisponibilità dei centri di cucina proposti e che, successivamente, una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria in favore di altra ditta, non ne era venuta a conoscenza.

6. – La causa è stata chiamata ed è passata in decisione alla udienza pubblica del 5 marzo 2015.

7. - Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

7.1 – In via preliminare, il Collegio, accoglie l’eccezione di tardività sollevata da parte appellante con riferimento alla memoria del Ministero dell’Interno che, pertanto, viene dichiarata inammissibile.

7.2. – Sempre in via preliminare, il Collegio non ritiene ricorrano i presupposti per rimettere la questione della corretta interpretazione dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 all’Adunanza Plenaria.

7.3 – Nel merito il Collegio condivide la interpretazione del citato art. 75, comma 6, adottata dalla sentenza impugnata secondo cui l’incameramento della cauzione deve essere disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario.

7.4. - La cauzione provvisoria svolge la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell'offerta. Di conseguenza, l’orientamento consolidato della giurisprudenza ritiene l’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 una norma di chiusura dell’ordinamento.

7.5. - Si fa in via di sintesi riferimento alla recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV n. 6302 del 22 dicembre 2014: “ Nelle gare pubbliche l'incameramento della cauzione provvisoria non è condizionata dall'intervenuta aggiudicazione provvisoria dell'appalto atteso che essa, in ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell'offerta e del patto d'integrità, copre ogni ipotesi nella quale sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva ”.

7.6. - Nel caso in esame, il mancato perfezionamento dei presupposti procedimentali della sottoscrizione del contratto deve essere necessariamente addebitato alla Dman sulla base della sentenza Tar Lazio n. 2921/2013 passata in giudicato, che si pronuncia sulla questione in via definitiva, in modo inequivoco e ampiamente argomentato al punto 6:

“…….. l’aggiudicataria, con riguardo ai “sistemi utilizzati per la gestione di situazioni di emergenza”, con “sostituzione del pasto completo con un pasto veicolato a richiesta dell’Amministrazione, nel caso di inagibilità totale o parziale dei locali e/o attrezzature cucina”, ha presentato un’offerta condizionata, violando il principio di buona fede, ed ha illegittimamente conseguito il punteggio massimo di 6 punti, che, insieme al punteggio riportato per le altre voci, le ha consentito di posizionarsi per l’offerta tecnica nella prima fascia e di ottenere, nel confronto a coppie, il punteggio di 60 punti. Segnatamente, la stessa ha indicato la disponibilità di cucine collocate presso le strutture dell’Arma dei Carabinieri per far fronte a situazioni di emergenza, quando invece, alla data della presentazione dell’offerta (scadenza fissata: 20.8.2012), era già intervenuta, in favore di altro soggetto, l’aggiudicazione provvisoria della gara relativa al periodo 1.1.2013-31.12.2013 per il servizio di mensa nei confronti dell’Arma, in precedenza da questa gestito (10.8.2012).

In proposito non può prendersi fondatamente in considerazione il rilievo della controinteressata secondo cui l’aggiudicazione provvisoria avrebbe comunque richiesto l’approvazione della stazione appaltante e, solo all’esito della stessa, con l’aggiudicazione definitiva, si potrebbe sostenere che l’appalto non era più nella sua disponibilità.

..È evidente la violazione dell’obbligo di buona fede ex art. 1337 c.c.. Infatti, emerge il dato che, quando ha presentato l’offerta, la D, se non con certezza, quanto meno verosimilmente (volendo considerare che si trattava di aggiudicazione provvisoria, della cui esistenza non poteva comunque essere all’oscuro) non poteva disporre di tali cucine.

.. Si tratta di un’offerta condizionata all’esito della gara di appalto bandita dall’Arma dei Carabinieri, come tale, non ammissibile, in violazione dell’art. 72, 1° comma, del R.D. 23.5.1924, n. 827.

… Né vale rilevare in contrario l’assunto di parte controinteressata che solo 2 delle 22 cucine erano interessate dall’appalto presso l’Arma, in quanto dall’esame dell’offerta tecnica in parola si desume che moltissimi dei centri dislocati in Calabria e in Sicilia riguardavano proprio i Carabinieri, senza contare che, come si desume dalla richiesta di chiarimenti, avanzata ex post dall’Amministrazione qui resistente, gli appalti aggiudicati a soggetto terzo sono due, vale a dire al Ministero della Difesa ed al Ministero della Difesa – Arma dei Carabinieri.

Neppure vale l’affermazione, peraltro contenuta nei chiarimenti forniti dall’aggiudicataria alla stazione appaltante in riscontro alla citata richiesta, secondo cui comunque si sarebbe potuto contare su altri centri, perché in tal modo si configurerebbe una modifica dell’offerta, anch’essa non ammissibile.

Infine non rileva neppure il fatto che la D abbia proposto ulteriori due soluzioni alternative, che sarebbero comunque state valutate positivamente dal Ministero dell’Interno. Sta di fatto che, relativamente alla voce sub 7, gran parte dell’offerta si sofferma sulla soluzione 1, che prevede la preparazione di pasti presso strutture relative ad appalti asseritamente affidati alla stessa dislocati in territorio limitrofo, su cui non può contare, almeno per la maggioranza dei casi, ed in ogni caso non può negarsi che l’offerta tecnica concernente il parametro 7 fosse condizionata.

… - Si è già rimarcata la violazione della buona fede di cui all’art. 1337 c.c., per aver la controinteressata indicato un’offerta non veritiera o, quanto meno, condizionata, in patente violazione anche della par condicio, senza che peraltro il carattere condizionato della stessa emergesse (le ricorrenti hanno segnalato alla stazione appaltante l’aggiudicazione dell’appalto da parte dell’Arma dei Carabinieri). Ciò vale a determinare l’esclusione dell’offerta della Società controinteressata.

… D’altra parte, si legge nella lettera di invito che “le offerte tecniche che hanno dato luogo ad attribuzione del punteggio saranno oggetto di specifica verifica prima dell’aggiudicazione definitiva e diverranno precisi impegni contrattuali per la Ditta contraente e soggetti come tali a controllo durante l’esecuzione del servizio;
l’inosservanza comporterà la risoluzione del contratto”.

Nella specie, nonostante la verifica, eseguita solo ex post, abbia acclarato quanto appena rilevato, l’Amministrazione illegittimamente non ha agito in autotutela, come avrebbe dovuto invece fare, in ossequio ai principi generali in materia di contratti ed a quanto specificato anche nella lettera di invito, non potendo essere assicurato dalla Società aggiudicatrice quanto aveva costituito oggetto della propria offerta.

…. Vale solo aggiungere, senza tuttavia privare di rilevanza quanto appena sostenuto, che detta Società, se non avesse presentato detta offerta in relazione alla voce 7, certamente non avrebbe conseguito i 6 punti ottenuti e, non posizionandosi in prima fascia, nel confronto a coppie con le altre due concorrenti, altrettanto certamente non avrebbe potuto ottenere il punteggio di 60 punti per l’offerta tecnica, ma il proprio punteggio si sarebbe dovuto parametrare a quello raggiunto dalle concorrenti posizionatesi in prima fascia .”

7.7 – Lo stralcio soprariportato dimostra che la sentenza passata in giudicato ha già definitivamente accertato che la società D ha presentato una offerta “ non veritiera o quanto meno condizionata ” (come puntualmente la definisce la sentenza Tar Lazio n. 2921/2013) in palese violazione dell’art. 72, primo comma, del R.D. 23.5.1924, n. 827, per il quale le offerte condizionate sono inammissibili – e quindi dell’obbligo di buona fede ex art. 1337 c.c..

7.8. – Va aggiunto, ai fini della piena addebitabilità alla società D della mancata stipulazione del contratto, che non vale ad escludere detta addebitabilità la circostanza che sia intervenuta la riportata pronuncia del giudice per annullare la aggiudicazione. Difatti, il vizio da cui è derivato l’annullamento, lungi dal dipendere da elementi esterni o dalla pronuncia del giudice, attiene direttamente e sostanzialmente al contenuto dell’offerta così come redatta dalla D. Pertanto, la mancata stipulazione del contratto è indubbiamente un fatto direttamente conseguente al comportamento dell’odierna appellante

7.9. – Alle considerazioni sopra riportate consegue necessariamente che devono applicarsi nel caso in esame le disposizioni dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 secondo il suo significato letterale e la sua specifica ratio come delineata alla luce della giurisprudenza più recente al precedente punto 7.5. con la escussione della cauzione provvisoria depositata dalla società D

8. – In conclusione l’appello deve essere respinto e la sentenza del TAR confermata anche nelle sue motivazioni.

9. – Date le circostanze, le spese per il presente grado del giudizio seguono necessariamente la soccombenza come definite nel dispositivo.