N. 01443/2015REG.PROV.COLL.

N. 04882/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4882 del 2014, proposto da:
Gamma Solar s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E P, A D G, I J, con domicilio eletto presso E P in Roma, via di San Basilio, 61;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Gestore Servizi Energetici – G.S.E. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Arturo Satta, Anna Romano, con domicilio eletto presso Filippo Satta in Roma, Foro Traiano, 3;

nei confronti di

Società Agricola Primavera, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 10309/2013, resa tra le parti, concernente mancata applicazione delle tariffe incentivanti per la produzione di energia elettrica da impianti fotovoltaici - ris. danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e del Gestore Servizi Energetici – G.S.E. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2015 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli avvocati Di Giovanni, Romano e l'avvocato dello Stato Marina Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società agricola Gamma Solar s.r.l. è titolare di un impianto fotovoltaico, costruito nella vigenza del decreto ministeriale 5 maggio 2011 (c.d. Quarto Conto Energia) che, in attuazione del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, ha previsto l’accesso diretto agli incentivi per i grandi impianti fotovoltaici entrati in servizio al 31 agosto di quell’anno e, per gli altri, ha richiesto l’iscrizione in un registro tenuto dal Gestore dei servizi energetici – G.S.E. s.p.a., nel rispetto dei limiti di costo annuali stabiliti per l’accesso alle tariffe incentivanti.

Entrato l’impianto in esercizio il 24 maggio 2012, la società ha inoltrato al Gestore una richiesta di chiarimenti sull’applicazione della tariffa incentivante prevista dal Quarto Conto.

Successivamente è entrato in vigore il decreto ministeriale 5 luglio 2012 (c.d. Quinto Conto Energia), che ha previsto un diverso sistema incentivante.

Sul presupposto di avere maturato una posizione soggettiva in ordine agli incentivi del Quarto Conto, la società ha impugnato il Quinto Conto nella parte in cui, modificando in peggio la tariffa incentivante, non fa salvi gli impianti entrati in servizio anteriormente, anche se non iscritti nel registro, come pure ha impugnato le successive note del Gestore.

Deducendo sotto diversi profili la violazione di legge e l’eccesso di potere, la società ha chiesto l’annullamento in parte qua degli atti impugnati e il risarcimento del danno in forma specifica e, in aggiunta o in alternativa, per equivalente.

Con sentenza 2 dicembre 2013, n. 10309, il T.A.R. per il Lazio, sezione III ter , prescindendo da profili di inammissibilità del ricorso (quale quello della mancata presentazione della domanda di inserimento nella graduatoria del registro del Quarto Conto) lo ha respinto nel merito, ritenendo che nel sistema normativo di settore (comunitario e nazionale), volto a incentivare la produzione di energia da fonti rinnovabili, sarebbe implicita la progressiva diminuzione della misura degli incentivi sino al raggiungimento della c.d. grid parity (parità dei costi di produzione tra fonti tradizionali e fonti alternative).

La società ha interposto appello contro la sentenza e ne ha anche chiesto la sospensione dell’efficacia esecutiva con una domanda cautelare che è però venuta meno alla camera di consiglio del 1° aprile quando, con l’accordo delle parti, la causa è stata rinviata al merito.

1.1.In via preliminare, l’appello critica la sentenza nella parte in cui ha evocato profili di inammissibilità del ricorso, pur prescindendone. La richiesta di concessione della tariffa incentivante secondo il Quarto Conto sarebbe stata presentata attraverso il servizio postale, per l’impossibilità di utilizzare la trasmissione telematica, e prima ancora la società avrebbe chiesto l’iscrizione nel registro.

1.2. L’appello contesta poi le premesse della decisione del T.A.R., cioè la ricostruzione della normativa di settore: questa non sarebbe nata per superare le differenze di costi tra le diverse fonti di produzione dell’energia, ma per soddisfare interessi ambientali, riducendo l’inquinamento;
sussisterebbe sì il principio della gradualità dell’intervento, ma si dovrebbe trattare di una gradualità a salvaguardia degli investimenti effettuati coniugata alla proporzionalità degli obiettivi. Di conseguenza, la rimodulazione degli incentivi, di per sé legittima, non potrebbe spingersi sino a ledere posizioni soggettive consolidate nella vigenza della normativa precedente, violando così il legittimo affidamento degli operatori del settore.

1.3. Del pari sarebbe erronea l’interpretazione del contenuto normativo dei decreti ministeriali richiamati. L’art. 1, comma 2, del d.m. del 2011 ne prescriverebbe l’applicazione agli impianti fotovoltaici entrati in esercizio dal 31 maggio 2011 al 31 dicembre 2016: varrebbe dunque anche per l’impianto della società appellante, entrato in esercizio in una data ricompresa fra quelle indicate (23 maggio 2012), in un momento anteriore a quello di raggiungimento del limite di costo cumulato annuo degli incentivi (12 luglio 2012). Tale plafond, ad ogni modo, non rappresenterebbe una preclusione insuperabile, posto che l’art. 1, comma 4, del d.m. del 2012 conosce ipotesi in cui continua ad applicarsi la tariffa agevolata del Quarto Conto.

2. L’appello ripropone poi le specifiche censure formulate in primo grado.

2.1. La mancata iscrizione nel registro in posizione utile non impedirebbe l’accesso alle tariffe vigenti al momento, ma - a norma dell’art. 6 del d.m. del 2011 - comporterebbe solo una riduzione del limite di costo per il periodo successivo (secondo semestre 2012).

2.2. Il fatto costitutivo del diritto all’incentivo sarebbe costituito dall’entrata in esercizio dell’impianto e non dall’iscrizione nel registro, che rileverebbe solo a fini della determinazione della data di decorrenza delle tariffe agevolate.

2.3. I registri tenuti dal Gestore servirebbero solo ad assicurare il rispetto dei limiti massimi di spesa, ma non impedirebbero a un impianto, entrato in esercizio, di godere degli incentivi in un momento successivo, non appena si liberino le necessarie disponibilità finanziarie.

3. Vi sarebbe il vizio di irragionevole disparità di trattamento rispetto agli impianti che – secondo l’art. 1, comma 3, del d.m. del 2012 – continuano ad avvalersi del Quarto Conto. Il decreto avrebbe potuto bene riconoscere lo stesso regime ai grandi impianti non iscritti in posizione utile nel registro, ma entrati in funzione anteriormente alla sua entrata in vigore.

4. L’interpretazione della normativa fatta propria dal T.A.R. contrasterebbe con le regole applicative e con le precisazioni fornite dal Gestore;
diversamente, il decreto impugnato inciderebbero sul legittimo affidamento e sull’aspettativa consolidata della società appellante, come pure sulla certezza del diritto.

5. L’applicazione retroattiva del Quinto Conto sarebbe in contrasto con i principi di uguaglianza, ragionevolezza, proporzionalità e irretroattività.

6. In conclusione, la società insiste per il risarcimento in forma specifica (iscrizione ora per allora dell’impianto nel Quarto Conto) e quello per equivalente.

Si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello il G.S.E., il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.

Le Amministrazioni dello Stato dubitano dell’interesse al ricorso: la società appellante non avrebbe avuto accesso agli incentivi del Quarto Conto non a causa del decreto impugnato, ma per l’esaurimento delle risorse, che non ha consentito l’apertura del registro per il secondo semestre 2012.

Nel merito, le Amministrazioni e il Gestore replicano partitamente ai singoli motivi dell’appello.

In seguito, la società e il G.S.E. hanno depositato memorie, nelle quali ripropongono e ampliano le argomentazioni già svolte, discutendo precedenti di questo Consiglio di Stato.

All’udienza pubblica del 10 febbraio 2015, l’appello è stato chiamato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo, formulata dalle Amministrazioni resistenti. La società appellante ha un evidente interesse a che la normativa impugnata venga ricostruita nel senso di accordarle le più favorevoli tariffe del Quarto Conto, che il Gestore ritiene invece escluse ai sensi del successivo Quinto Conto. Ove il Quarto Conto dovesse considerarsi esaurito, l’appellante manterrebbe comunque l’interesse a una pronunzia di illegittimità ai fini del risarcimento del danno per equivalente, che pure ha richiesto.

La controversia può essere dunque valutata nel merito.

2. La complessiva normativa di settore comprende fonti internazionali (il c.d. Protocollo di Tokio), le fonti europee (la direttiva 2001/77/CE e la direttiva 2009/28/CE), fonti statali primarie (i decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79, 29 novembre 2003, n. 387 e 3 marzo 2011, n. 28, l’art. 65 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27) e secondarie (i successivi decreti ministeriali di attuazione).

Tale normativa è conosciuta dettagliatamente dalle parti e, in questa sede, può essere esposta in sommi capi.

Nella vicenda, vengono in questione anzi tutto

- l’art. 25, comma 1, del decreto legislativo n. 28/2011:

“1. La produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili, entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2012, è incentivata con i meccanismi vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, con i correttivi di cui ai commi successivi”;

- l’art. 6 del d.m. del 2011, del quale è opportuno riportare i primi quattro commi:

“1. Gli impianti accedono alle tariffe incentivanti con le modalità e nel rispetto delle condizioni fissate dal presente decreto.

2. I grandi impianti che entrano in esercizio entro il 31 agosto 2011 accedono direttamente alle tariffe incentivanti, fatto salvo l'onere di comunicazione al GSE dell'avvenuta entrata in esercizio entro 15 giorni solari dalla stessa.

3. Per gli anni 2011 e 2012 i grandi impianti che non ricadono tra quelli di cui al comma 2 accedono alle tariffe incentivanti qualora ricorrano entrambe le seguenti ulteriori condizioni:

a) l'impianto è stato iscritto nel registro di cui all'art. 8, in posizione tale da rientrare nei limiti specifici di costo definiti per ciascuno dei periodi di riferimento di cui all'art. 4, comma 2. A tal fine, il limite di costo per il 2011 è inclusivo dei costi connessi all'incentivazione dei grandi impianti entrati in esercizio entro il 31 agosto 2011. Qualora l'insieme dei costi di incentivazione per i grandi impianti entrati in esercizio entro il 31 agosto 2011 e degli iscritti nel registro di cui all'art. 8 per l'anno 2011 determini il superamento del limite di costo previsto per lo stesso periodo, l'eccedenza comporta una riduzione di pari importo del limite di costo relativo al secondo semestre 2012;

b) la certificazione di fine lavori dell'impianto perviene al GSE entro sette mesi dalla data di pubblicazione della graduatoria di cui all'art. 8, comma 3;
il predetto termine è incrementato a nove mesi per gli impianti di potenza superiore a 1 MW.

4. In tutti i casi la tariffa incentivante spettante è quella vigente alla data di entrata in esercizio dell'impianto.”;

- l’art. 10, comma 1, dello stesso d.m.:

“1. Entro quindici giorni solari dalla data di entrata in esercizio dell'impianto, il soggetto responsabile è tenuto a far pervenire al GSE la richiesta di concessione della pertinente tariffa incentivante, completa di tutta la documentazione prevista dall'allegato 3-C. Il mancato rispetto dei termini di cui al presente comma comporta il mancato riconoscimento delle tariffe incentivanti per il periodo intercorrente fra la data di entrata in esercizio e la data della comunicazione al GSE, fermo restando il diritto alla tariffa vigente alla data di entrata in esercizio”.

3. La società sostiene che la normativa in oggetto dovrebbe essere interpretata nel senso di collegare l’acquisto del diritto all’incentivo all’entrata in esercizio dell’impianto, mentre il controllo sui limiti di costo inciderebbe sui tempi di accesso al sistema di incentivazione, ferma restando la misura del beneficio. Il che equivale a sostenere, in buona sostanza, che il provvedimento di ammissione alle tariffe incentivanti, da parte del Gestore, non abbia valenza costitutiva del diritto.

La questione non è nuova, ma è stata esaminata in tempi recentissimi da diverse Sezioni di questo Consiglio di Stato (sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4233 e n. 4234, riguardo al passaggio dal Terzo al Quarto Conto, ma con considerazioni del tutto applicabili anche alla presente controversia;
e ancora - specificamente per il passaggio dal Quarto al Quinto Conto - sez. VI, 12 novembre 2014, n. 5554;
sez. IV, 29 gennaio 2015, da n. 420 a n. 429).

Non vi è ragione per discostarsi dalle conclusioni raggiunte dalle decisioni ricordate, che possono essere riassunte nei termini che seguono.

4. Già l’art. 25, comma 1, del decreto legislativo n. 28/2008 collega il riconoscimento degli incentivi a quelli esistenti alla data della propria entrata in vigore, con il temperamento - tuttavia - di alcuni meccanismi correttivi.

Fra questi, il comma 10 dello stesso art. 25 indica – alla lett. a) – la “determinazione di un limite annuale di potenza elettrica cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono ottenere le tariffe incentivanti”.

A questo proposito, il d.m. del Quarto Conto prevede “un costo indicativo cumulato annuo degli incentivi stimabile tra 6 e 7 miliardi di euro” (art. 1, comma 2) e stabilisce che “al raggiungimento del minore dei valori di costo indicativo cumulato annuo di cui all'art. 1, comma 2, con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza unificata, possono essere riviste le modalità di incentivazione di cui al presente decreto, favorendo in ogni caso l'ulteriore sviluppo del settore” (art. 2, comma 3).

La possibilità di una modifica della disciplina di incentivazione, in senso ovviamente meno favorevole, non solo era in nuce nel provvedimento, ma veniva espressamente dichiarata.

Pertanto, il contenuto normativo dell’art. 6, comma 4, del d.m. del 2011 (come si è detto: “In tutti i casi la tariffa incentivante spettante è quella vigente alla data di entrata in esercizio dell'impianto”) deve essere ricostruito in connessione sistematica con quello dell’art. 1: le tariffe agevolate del Quarto Conto valevano in relazione al costo massimo, una volta raggiunto il quale erano suscettibili di essere sostituite da un diverso sistema di incentivi, come in effetti è avvenuto con il Quinto Conto.

Queste considerazioni danno ragione del rilievo che, attraverso il controllo del c.d. contatore fotovoltaico, gli operatori del settore erano in grado di seguire l’evoluzione dei costi cumulativi annui degli incentivi e di fare le proprie valutazioni di convenienza in vista dell’approssimarsi del momento da cui, raggiunto il limite dei sei miliardi di euro, le modalità di incentivazione avrebbero potuto essere riviste. Ciò è si è verificato il 12 luglio 2012, come accertato in pari data dall’Autorità dell’energia elettrica e del gas (e da quella data decorrono i quarantacinque giorni previsti dall’art. 1, comma 3, del d.m. del 2012 per l’applicazione delle nuove tariffe del Quinto Conto), ma già a fine marzo i costi avevano raggiunto l’importo di 5,6 miliardi di euro, il che rendeva “opportuno intervenire tempestivamente, anche allo scopo di fornire preventivamente al settore gli elementi necessari per l'ulteriore sviluppo” (così il primo Considerato delle premesse del d.m. del 2012), e comunque i benefici sono stati riconosciuti nella vigenza del Quinto Conto e dunque assoggettati alla disciplina relativa.

Dall’art. 25 del decreto legislativo n. 28/2008 e dal d.m. del 2011 non poteva perciò derivare alcun diritto quesito, aspettativa tutelabile o affidamento legittimo per gli operatori del settore, che avessero iniziato la propria attività nella vigenza del Quarto Conto senza avere maturato tutti i requisiti per l’acquisto del diritto.

In particolare, non può essere invocata la tutela che l’art. 25, comma 11, del decreto legislativo n. 28/2008 accorda ai diritti quesiti. In disparte ogni rilievo sull’ambito di effettiva applicabilità della disposizione, rimane l’ostacolo insormontabile che, nella specie, il diritto non era sorto, per l’insufficiente posizione raggiunta dall’operatore nella graduatoria del registro.

Né una situazione tutelabile poteva discendere dalle regole applicative e dalle note del Gestore, che ancorano l’incentivo alla tariffa esistente alla data di esercizio dell’impianto. Regole applicative e note fanno riferimento espresso al Quarto Conto, precedono l’entrata in vigore del Quinto Conto e non possono certo avere l’efficacia di impedire modifiche alla normativa di settore, conformemente alla quale le regole e le note stesse devono essere interpretate, pena altrimenti la loro illegittimità.

5. Dunque neppure è fondata la censura di illegittima retroattività del d.m. del 2012.

Secondo una nota tesi dottrinale, che peraltro si fa risalire alla giurisprudenza della Corte costituzionale tedesca, occorrerebbe distinguere tra retroattività propria e impropria.

Nella prima, la nuova disciplina avrebbe a oggetto rapporti esauriti. Nella seconda, la norma modificativa inciderebbe sfavorevolmente sulla situazione giuridica in atto dei destinatari, basata sulla normativa precedente.

Escluso che nella vicenda possa venire in questione la prima ipotesi, occorrerebbe prendere in esame la seconda, la cui legittimità andrebbe valutata al metro della preesistenza di un concreto affidamento tutelabile.

Poiché, nella specie, un tale affidamento non è riscontrabile (essendo le tariffe incentivanti del Quarto Conto soggette a un limite complessivo e strutturalmente esposte a modifica), neppure sotto tale profilo si rivelano fondate le censure mosse alla normativa impugnata.

6. Basti pensare, d’altronde, che riconoscere il diritto agli incentivi del Quarto Conto a tutte le imprese che fossero rientrate nelle graduatorie previste dall’art. 8, comma 3, del relativo d.m. significherebbe lasciare aperte a tempo illimitato le graduatorie stesse e, in tal modo, portare i costi dell’incentivazione a livelli non definibili, in contrasto con l’espresso intento di limitare gli esborsi al valore stimato dal comma 2 dell’art.