Pubblicato il 25/05/2022

N. 04191/2022REG.PROV.COLL.

N. 08140/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8140 del 2021, proposto da
A - The Italian Innovation Company S.p.A. – “A S.p.A.” in Pr. e quale Mandataria Rti, Rtp - Dedagroup Public Services S.r.l., Ecubit S.r.l. e Geosystems S.r.l. (Mandanti), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati L T, N P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L T in Roma, viale Bruno Buozzi n 47;

contro

Ntt Data Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Nicola Da Tolentino 67;

nei confronti

Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Pesce, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone 78;
Sogei S.p.A., Pc Cube S.r.l., Agic Technology S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

per quanto riguardo l’appello principale:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 08600/2021, resa tra le parti, concernente l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, comunicato da Consip S.p.a. in data 18 febbraio 2021, prot. n. 7192/2021;

e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti, ivi incluso il Bando, il Disciplinare di gara, il Capitolato Tecnico, nonché tutti i verbali di gara della Commissione giudicatrice con particolare riferimento ai Verbali nn. 35, 36, 37, 38, 39 e 40;

nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi a causa dell'illegittima aggiudicazione dell'appalto, in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, mediante affidamento del contratto per l'intera durata del servizio, anche attraverso subentro, rispetto al quale viene proposta sin d'ora espressa domanda, ovvero per equivalente per gli importi che verranno quantificati in corso di causa.

Per quanto riguarda l’appello incidentale presentato da Ntt Data Italia S.P.A il 25/10/2021:

PER L'ANNULLAMENTO E/O LA RIFORMA

della sentenza resa dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Roma n. 8600/2021, pubblicata in data 19 luglio 2021, nell'ambito del giudizio iscritto al numero di R.G. 3285/2021, limitatamente ai capi con cui sono stati parzialmente respinti i motivi di ricorso proposti da NTT

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ntt Data Italia S.p.A. e di Consip S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2022 il Cons. D C e preso atto della richiesta di passaggio in decisione, senza preventiva discussione, depositata in atti da parte dell'Avv. Torchia, con la dichiarata adesione delle altre parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato nella GURI del 22 aprile 2020, Consip S.p.a. ha indetto, per conto e nell’interesse di Sogei S.p.a., una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, avente ad oggetto l’acquisizione di servizi relativi alla produzione e manutenzione software in ambiente Microsoft e PHP, suddivisa in due lotti, per un massimale complessivo pari a Euro 17.688.898,80, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La durata dell’appalto per entrambi i lotti è di 60 mesi, decorrente dalla “data di attivazione dei servizi”, di cui 48 mesi per l’erogazione dei servizi e ulteriori 12 mesi per la manutenzione in garanzia del software sviluppato/modificato nell’ultimo anno di erogazione.

Oggetto dell’odierno contenzioso è il lotto n. 1 consistente nella fornitura dei servizi di: a) sviluppo, manutenzione evolutiva, adeguativa e migliorativa di software ad hoc;
b) supporto specialistico;
c) manutenzione correttiva.

Destinatario dei servizi oggetto dell’appalto è Sogei S.p.A., partner tecnologico unico del MEF, che ha progettato e realizzato il Sistema informativo della fiscalità, del quale segue conduzione ed evoluzione e sviluppo dei sistemi, applicazioni e servizi per le esigenze di automazione e informatizzazione dei processi operativi e gestionali del MEF, della Corte dei conti, delle Agenzie fiscali e di altre Pubbliche Amministrazioni.

1.1.I servizi si articolano in “affidamenti” costituiti da uno o più obiettivi in relazione alle esigenze della committente;
ciascun affidamento sarà assegnato al fornitore che dovrà seguire le linee guida, gli eventuali standard di sviluppo e di codifica dell’applicazione, nonché gli standard di documentazione indicati dalla committente. Al termine del singolo affidamento e nei tempi previsti dal verbale di affidamento, il fornitore dovrà consegnare, secondo le modalità stabilite, i prodotti previsti dall’affidamento. Il disciplinare indica cinque figure professionali rappresentate da “Project Manager”, “Business Analyst”, “Systems Analyst”, “Developer”, “Technical Specialist”, per ognuna delle quali stabilisce il “prezzo unitario a base d’asta”, senza tuttavia quantificare le figure professionali richieste, in considerazione del fatto che le figure sono impiegate nell’ambito di specifici servizi. Nel Capitolato tecnico sono individuati il ruolo delle risorse umane richieste per l’esecuzione dei servizi, i profili professionali richiesti, le relative competenze ed esperienze (Appendice 1 al Capitolato, “Profili Professionali”). Inoltre il bando prevede che il fornitore è tenuto a comunicare a Sogei il nominativo del proprio rappresentante designato quale Responsabile della fornitura che è il soggetto responsabile del rispetto di tutti gli adempimenti contrattuali;
tale referente, il cui profilo professionale minimo richiesto deve essere almeno equiparabile a quello di “Project Manager”, non dovrà comportare alcun onere aggiuntivo per Sogei.

A conclusione delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, il RTI A (d’ora in poi per brevità anche A) si è collocato al primo posto della graduatoria con 72,775 punti, mentre al secondo posto si è posizionato il RTI NTT con 72,28.

1.2. Pur non ricorrendo i presupposti stabiliti per la verifica necessaria dell’anomalia, il RUP, con comunicazione del 3 dicembre 2020, ha sottoposto l’offerta del RTI A a detta verifica, nell’ambito della facoltà discrezionale, ai sensi dell’art. 97 comma 6 del d.lgs. 50/2016. Di conseguenza, ha chiesto al concorrente “ di fornire dettagliate giustificazioni in ordine a tutte le voci costitutive dell’offerta, nonché agli altri elementi di valutazione della medesima, allegando ogni documentazione che si ritenga utile ed idonea a supporto e di fornire un conto economico dove compaiano tutte le voci di costo e di ricavo considerate, con l’indicazione dei margini di commessa ”. Le giustificazioni sono pervenute con nota del 18 dicembre 2020 in cui si è indicato un utile di commessa pari ad Euro 88.914,25 (c.d. margine operativo netto).

1.2.1 Non ritenendo sufficienti le giustificazioni, il RUP, con nota del 28 dicembre 2020, ha richiesto “ulteriori giustificazioni” circa i “razionali” sulla base dei quali sono state rappresentate le “ore annue mediamente lavorate” rispetto a quelle indicate nei CCNL di riferimento e, in particolare, le voci sui “permessi annuali retribuiti” e sulle “malattie, infortuni, maternità” che risultavano significativamente inferiori rispetto ai valori delle tabelle ministeriali. Le seconde giustificazioni sono pervenute all’amministrazione aggiudicatrice con nota del 12 gennaio 2021.

A conclusione dell’esame delle giustificazioni sulla congruità dell’offerta, il RUP e la Commissione hanno ritenuta l’offerta “ complessivamente affidabile e attendibile, sotto il profilo economico, in relazione agli elementi di costo e agli oneri che l'esecuzione della prestazione comporta ed ai trattamenti minimi inderogabili stabiliti dalle disposizioni normative ” (cfr. verbale del 19 gennaio 2021). Conseguentemente, Consip ha adottato il provvedimento di aggiudicazione della gara in data 18 febbraio 2021.

2. NTT Data Italia s.p.a. (d’ora in poi per brevità NTT), seconda graduata, ha impugnato innanzi al T.A.R. Lazio – Roma il provvedimento di aggiudicazione ed i relativi atti presupposti, formulando un unico motivo, articolato in relazione alle singole componenti di costo dell’offerta, con il quale ha messo discussione l’affidabilità della proposta contrattuale, evidenziando come talune voci di costo sarebbero state “quantificate in maniera palesemente errata”, mentre altre voci non sarebbero “mai state quantificate in sede di giustificativi”, dolendosi in particolare della asserita mancata considerazione, da parte dell’aggiudicataria, dei costi relativi alle seguenti voci:

- Mancata valutazione dei costi della formazione formale;

- Mancata valutazione dei costi della formazione informale;

-Mancata valutazione del costo del Learning Management Systems previsto per le attività di formazione;

-Mancata valutazione dei costi relativi alle ferie e permessi;

-Mancata valutazione dei costi relativi alla decontribuzione;

- Mancata valutazione dei costi mensa e/o buoni pasto;

-Mancata valutazione degli ulteriori costi;

- Mancata valutazione dei costi di trasferta.

3. Sia la difesa di Consip che del RTI A hanno eccepito l’inammissibilità del gravame sostenendo, sostanzialmente, che le censure della ricorrente non sarebbero tali da dimostrare, nei limiti del sindacato ammissibile, l’incongruità dell’offerta.

4. Il T Lazio, sez. II, con sentenza n. 8600/2021 ha rigettato l’eccezione di inammissibilità delle censure, evidenziando che la ricorrente avrebbe correttamente allegato una serie di elementi rilevanti da cui inferire che l’offerta della controinteressata non era sostanzialmente attendibile, avendo allegato che vari elementi di costo che componevano l’offerta non sarebbero stati correttamente giustificati e che, inoltre, vi sarebbero alcune voci di costo che non sarebbero state neppure valorizzate o giustificate.

Ha inoltre respinto le censure relative alla decontribuzione sud, all’asserita violazione dei limiti del subappalto, all’inquadramento al 4° livello del CCNL della figura professionale del Developer in luogo del 5° livello e all’incongruità dei costi per mensa e buoni pasto.

Con la stessa pronuncia, il T ha invece accolto i motivi di ricorso con i quali era stata lamentata l’inaffidabilità dell’offerta con riferimento ai costi per la formazione del personale (costi indiretti della mano d’opera), a quelli per ferie e permessi retribuiti e a quelli riconducibili alla voce “altri costi”.

Il T.A.R. ha quindi concluso per l’insostenibilità dell’offerta negoziale nel suo complesso e, correlativamente, per l’irragionevolezza del giudizio di anomalia svolto da Consip, disponendo l’esclusione del RTI A dalla gara.

5. Con il presente appello il RTI A ha formulato, in cinque motivi di appello, le seguenti censure avverso la sentenza de qua:

1) Illegittimità della sentenza impugnata per aver respinto le eccezioni di rito formulate dal RTI A.

A dire dell’appellante la sentenza di prime cure avrebbe erroneamente disatteso l’eccezione da essa formulata di inammissibilità del ricorso in quanto volto a sollecitare un sindacato di merito sull’esercizio dell’attività discrezionale di valutazione dell’offerta anomala, come tale precluso al giudice amministrativo.

A dire dell’appellante proprio il tipo di motivazione utilizzato dal T per disattendere l’eccezione confermerebbe la fondatezza della stessa, avendo NTT sostituito indebitamene le proprie valutazioni di anomalia a quelle correttamente svolte dall’amministrazione, parcellizzando le singole voci di costo e senza peraltro assolvere l’onere della prova sulla ricorrenza di evidenti errori di valutazione ad opera della Commissione di gara.

In particolare, a dire di parte appellante, il T avrebbe errato inoltre, nel non considerare in alcun modo che nella fattispecie de qua non ricorreva, ai sensi dell’art. 97, comma, 3 del d. lgs. n. 50/2016, un’ipotesi di verifica obbligatoria di anomalia, ma solo facoltativa.

La sentenza inoltre, nella prospettazione della società appellante, sarebbe errata anche per aver dato per scontata l’erosione del margine di utile erroneamente ipotizzata e calcolata da NTT, trascurando completamente di considerare che non è possibile fissare aprioristicamente “una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta deve considerarsi per definizione incongrua”, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto potrebbe comportare un vantaggio importante.

2) Illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui aveva riconosciuto l’incongruità dei costi di formazione formale.

La società appellante lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui, accogliendo le censure di NTT, aveva ritenuto incongrui i costi per la formazione formale del personale.

Infatti, quanto al numero di giorni di formazione previsti per ciascuna figura professionale, il RTI A aveva previsto un impegno per la formazione nei termini di seguito indicati:

(i) Project Manager: cinque giorni l’anno;

(ii) Business Analyst: cinque giorni l’anno;

(iii) System Analyst: dieci giorni l’anno;

(iv) Developer: dieci giorni l’anno;

(v) Technical Specialist: dieci giorni l’anno.

Dalle tabelle analitiche allegate ai giustificativi risultava inoltre che sei giorni l’anno pro-capite erano compresi nel costo del lavoro, restando assorbiti nella voce “ore non lavorate” di ogni azienda facente parte del RTI (cfr. primi giustificativi e relative tabelle).

Pertanto, come chiarito da essa aggiudicataria, il costo della formazione per le figure del Project Manager e del Business Analyst (per le quali sono previsti 5 giorni di formazione l’anno pro-capite), rientrava interamente nel costo del lavoro.

Quanto alle ulteriori figure professionali del System Analyst, Developer e Technical Specialist (per le quali è prevista una formazione pari a 10 giorni l’anno pro-capite), fermi restando i 6 giorni di formazione assorbiti nel costo del lavoro, gli ulteriori 4 giorni verrebbero fruiti nell’ambito di attività di training on the job, durante la quale le risorse sono operative e “lavorano” eventualmente su altra fornitura, senza generare ulteriori costi da imputare alla commessa.

Alla luce di queste considerazioni, a dire di parte appellante, emergerebbe l’illegittimità della sentenza impugnata, poiché il T aveva evidentemente frainteso il contenuto dei giustificativi, nell’ambito dei quali non era mai stato affermato che i costi per il training on the job sarebbero stati “da imputare a questa commessa”.

Infatti a p. 11 dei giustificativi del 18.12.2020, il RTI A aveva precisato che “ per quello che riguarda la formazione formale […] gli ulteriori 4 giorni previsti per System Analyst, Developer e Technical Specialist saranno fruiti nell’ambito di attività di training on the job, il cui costo quindi non è da imputare a questa commessa ”.

La sentenza dovrebbe inoltre ritenersi viziata anche nella parte in cui aveva affermato che A non avrebbe giustificato i costi per il training on the job, tenuto conto che tale modalità di formazione, “ ha sicuramente un costo per l’impresa, che, in quanto tale, avrebbe dovuto essere valorizzato in sede di chiarimenti ”, non avendo al riguardo la sentenza considerato che, quando svolge il training on the job, il personale continua a prestare la propria attività lavorativa, non dando vita, quindi, ad ulteriori costi da imputare alla commessa.

Erronea pertanto sarebbe inoltre, a dire dell’appellante, l’ulteriore statuizione con la quale il T aveva ritenuto – richiamando il capitolo 11.4 dell’offerta presentata dal RTI A, in cui si afferma l’impegno del RTI “ ad aumentare la possibilità di sostituire le risorse anche in situazioni di temporanea necessità, quali ad esempio la partecipazione ai corsi di aggiornamento ” – che l’aggiudicataria non avrebbe “ indicato il costo che sostiene per la sostituzione delle risorse impegnate nella formazione con altre risorse equivalenti ”.

Il T inoltre avrebbe errato nel ritenere verosimile la quantificazione dei costi di formazione “ formale ” ipotizzata da NTT nell’importo di euro 91.725,10, affermando sul punto che “ le giornate lavorative da prendere in considerazione sono cinque (e non quattro come affermato dall’aggiudicataria) in quanto i costi relativi ad una delle giornate dedicate alla formazione non troverebbero copertura nei costi del lavoro relativi alla formazione prevista dal d.lgs. 81/2008 poiché tale disciplina si riferisce alla formazione relativa alle materie afferenti alla sicurezza e alla salute sul posto di lavoro “che, dunque, esulano dalla, e sono estranee alla, formazione specialistica offerta dal RTI A in sede di partecipazione alla Gara ”.

Andrebbe inoltre riformato, a dire dell’appellante in quanto illegittimo, anche il capo della pronuncia

in cui il T aveva affermato che l’asserita (ma inesistente) mancata valorizzazione dei costi della formazione avrebbe inciso negativamente sulla corretta valutazione del punteggio attribuito dalla Consip dell’offerta tecnica in relazione sub criterio c) “ modalità operative per ridurre l’impatto della formazione sull’erogazione dei servizi ”.

3) Sulla formazione “informale”. Illegittimità della sentenza impugnata per violazione del principio di necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato e per conseguente lesione del diritto di difesa.

L’appellante lamenta che in relazione ai costi relativi alla formazione “informale”, il T, pur avendo chiaramente respinto il motivo di ricorso formulato da NTT, riconoscendo, del tutto correttamente, che “ in effetti per il lavoro straordinario la cui prestazione risulta essere inferiore a trenta minuti non è previsto alcuna remunerazione e pertanto alcun costo doveva essere sostenuto ” dal RTI A, avrebbe illegittimamente ritenuto sussistesse un ulteriore vizio del giudizio di anomalia, non avendo in sede di chiarimenti A indicato le ragioni poste dal datore di lavoro a fondamento del lavoro straordinario e la Commissione non richiesto alcun chiarimento sul punto.

Il T, nella prospettazione dell’appellante, non solamente avrebbe enucleato un motivo di ricorso nuovo, non formulato dal ricorrente in primo grado, ma si sarebbe perfino spinto ad accoglierlo, senza che l’amministrazione e il controinteressato RTI A avessero potuto contraddire e difendersi sul punto.

La sentenza in parte qua pertanto sarebbe illegittima per violazione del principio di necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato e per conseguente lesione del diritto di difesa delle parti.

In ogni caso, al contrario di quanto affermato in sentenza, il raggruppamento aggiudicatario non avrebbe assolutamente inteso utilizzare il lavoro straordinario come fattore ordinario di programmazione del tempo di lavoro e di copertura dell’orario, in quanto la formazione informale sarebbe svolta tramite cd. “pillole formative” di durata brevissima e di fruizione saltuaria, che non rappresenterebbero in alcun modo un ricorso strutturato o continuativo all’istituto del lavoro straordinario.

In ogni caso la censura, a dire di parte appellante, doveva essere disattesa in quanto il costo per la formazione informale ipotizzato dalla ricorrente per indennità di lavoro straordinario (asseritamente non considerato da A) in quanto pari ad euro 76.167,27 non sarebbe in grado di erodere l’utile della commessa.

4) Illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui aveva ritenuto viziato il giudizio di congruità espresso dalla Commissione in riferimento ai costi relativi a ferie e permessi.

Nella prospettazione di parte appellante la sentenza sarebbe viziata anche nella parte in cui aveva ritenuto illegittimo il giudizio di congruità espresso dalla commissione in relazione al costo per ferie e permessi, in quanto in sede di secondi giustificativi aveva esposto per ognuna delle aziende componenti il RTI i razionali sulla cui scorta erano state individuate le ore annue mediamente lavorate, in relazione alle voci che differivano da quanto riportato nella tabella ministeriale del CCNL metalmeccanici, rispetto a quanto previsto dal contratto integrativo aziendale di A stessa.

Ciononostante, in accoglimento dei rilievi formulati sul punto da NTT, il T aveva erroneamente ritenuto che la Commissione sarebbe pervenuta ad un giudizio di ammissibilità del costo per permessi annui retribuiti (sia di A che di Dedagroup) senza operare “alcun riscontro documentale”, avendo omesso di esaminare il contratto integrativo aziendale sulla cui base il RTI aggiudicatario aveva indicato 56 ore annue come permessi retribuiti, in luogo delle 104 ore assicurate dal CCNL di riferimento, laddove per contro la stazione appaltante aveva evidenziato in primo grado con riferimento ai permessi annui retribuiti, che: “ nel caso di RTI A la Commissione ha preso atto delle previsioni contenute nel contratto integrativo aziendale;
tuttavia, ha pure ricalcolato i permessi annui retribuiti a 104 h in luogo delle 56 dichiarate. Lo stesso metodo ha operato con riguardo a Dedagroup.

Come si evince dalla tabella, pur considerando il nuovo costo, la commessa sarebbe rimasta in utile….

Margine operativo 37.102,92 €

Nell’operazione di ricalcolo sopradetta, la Commissione ha, tra l’altro, notato che il RTI A aveva imputato per 2 volte il coefficiente di incremento salariale pari allo 0,50%, che era stato dichiarato nei primi giustificativi al parag.