N. 01658/2014REG.PROV.COLL.

N. 02743/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2743 del 2012, proposto da Sepan Chimica S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. C C, F G ed A L, con domicilio eletto presso il terzo in Roma, viale di Villa Massimo 57;

contro

Provincia di Mantova, rappresentata e difesa dagli avv. E P R e F S, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Crescenzio 20;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA, SEZIONE II, n. 199/2012, resa tra le parti, concernente comunicazione ai fini dell'inserimento nel casellario informatico ed incameramento cauzione, a seguito di mancata aggiudicazione definitiva appalto lavori.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Mantova;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 marzo 2014 il Cons. Nicola Gaviano e udito per l’appellante l’avv. F G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Provincia di Mantova con determinazione n. 7/3297 del 21/12/2007 riapriva i termini di una gara precedentemente indetta, ma rimasta deserta, per l’affidamento in concessione di lavori pubblici aventi ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la realizzazione e la gestione del raccordo ferroviario fra la linea Parma-Brescia e le aree industriali di Casalmaggiore – Viadana.

La commissione di gara, nella seduta del 27/5/2008, aggiudicava la commessa al R.T.I. avente come capogruppo la COMSA s.a. e tra le mandanti la Sepan Chimica s.r.l. (di seguito, la SADEPAN), unico partecipante alla procedura.

La Provincia, nel comunicare l'esito del procedimento, invitava il Raggruppamento a presentare la documentazione per la dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale, per poter procedere all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto.

L'aggiudicataria, dopo aver espresso l’esigenza di un differimento del termine per la presentazione dei documenti richiestile, in data 4/11/2008 domandava una proroga per ulteriori 90 giorni del termine di validità della propria offerta.

Poco dopo, peraltro, con lettera del 10/11/2008 lo stesso R.T.I. revocava la propria ultima richiesta e chiedeva di svincolarsi dalla procedura, sull'assunto che l'Amministrazione non l’aveva conclusa entro i 180 giorni stabiliti per la validità dell'offerta.

La Provincia, infine, a seguito di ulteriore intimazione con lettera del 27/11/2008 cui l'aggiudicataria restava inadempiente, con determinazione n. 57/01 del 26/1/2009 stabiliva:

- di non procedere all’aggiudicazione definitiva, per mancanza della documentazione necessaria per la verifica dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione;

- di incamerare la cauzione prestata dal R.T.I. mediante polizza fideiussoria per un importo di euro 430.110, con conseguente comunicazione all'Autorità di vigilanza ai fini dell’inserimento di tale violazione nel casellario informatico.

Avverso tali misure la mandataria COMSA s.a. e le sue mandanti, con la sola eccezione della SADEPAN, adivano immediatamente il T.A.R. per la Lombardia – Sezione di Brescia. Quest’ultima società insorgeva invece proponendo ricorso straordinario al Capo dello Stato. Anche tale gravame veniva però, di lì a poco, trasposto dinanzi allo stesso T.A.R. a seguito dell’opposizione dell’Amministrazione.

Dinanzi all’impugnativa della SADEPAN la Provincia eccepiva, in rito : un vizio di contraddittorio risalente all’omessa notificazione del ricorso all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici;
il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativa;
infine, la litispendenza, in relazione alla causa civile pendente dinanzi al Tribunale di Mantova ed avente ad oggetto il mancato pagamento della cauzione.

La medesima Amministrazione provinciale, oltre a dedurre anche l’infondatezza del ricorso della SADEPAN, agiva in riconvenzionale per ottenere dalla ricorrente il pagamento della cauzione nella misura indicata.

All’esito il Tribunale adìto, con la sentenza n. 199/2012 in epigrafe, dava introduttivamente atto dell’esistenza di un giudicato sulla materia del contendere, in quanto nel frattempo questa Sezione, con la decisione n. 4031/2011, aveva confermato la reiezione da parte dello stesso Giudice locale dell’impugnativa proposta dalla COMSA unitamente alle altre mandanti del R.T.I. avverso i medesimi atti.

Il T.A.R., ciò posto, dopo aver disatteso le eccezioni sollevate in rito dalla Provincia, respingeva il ricorso della SADEPAN, reputatolo infondato, e dichiarava inammissibile per difetto di giurisdizione la riconvenzionale spiegata dall’Amministrazione.

Da qui l’appello avverso tale decisione ad opera della SADEPAN, che reiterava le proprie doglianze, domande ed argomentazioni, e sottoponeva a critica le ragioni a base della pronuncia appellata.

In particolare, l’appellante escludeva che la decisione di questa Sezione n. 4031/2011 potesse dar vita ad un giudicato ad essa opponibile. Questo sia perché il relativo giudizio costituiva una res inter alios acta , sia in quanto la propria impugnativa sollevava anche rilievi estranei al ricorso delle altre associate, e segnatamente quello della dedotta nullità dell’offerta di gara del R.T.I. in quanto sottoposta a condizione.

L’Amministrazione provinciale, dal canto suo, si costituiva in giudizio anche in resistenza all’appello, eccependo il giudicato esterno e, comunque, l’infondatezza del nuovo gravame.

La SADEPAN con una conclusiva memoria controdeduceva alle obiezioni avversarie, insistendo per l’accoglimento dell’appello.

Alla pubblica udienza del 18 marzo 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

La Sezione deve dare preliminarmente atto della mancata proposizione di appello incidentale ad opera della Provincia di Mantova avverso i capi della decisione in epigrafe ad essa sfavorevoli siccome reiettivi delle sue eccezioni e domanda riconvenzionale, capi che sono conseguentemente diventati definitivi.

Tanto premesso, il presente appello è infondato.

1 La SADEPAN contesta la sentenza appellata, in primo luogo, per avere questa ravvisato l’esistenza sulla res controversa di un preesistente giudicato, del quale l’appellante esclude invece l’opponibilità nei propri confronti.

Una serena lettura del testo della decisione in epigrafe permette, tuttavia, di avvedersi che il Giudice di prime cure ha richiamato il pregresso pronunciamento non per una sua ipotetica valenza vincolante diretta e preclusiva rispetto alla decisione del nuovo processo, bensì solo quale precedente di riferimento in funzione di orientamento del proprio libero convincimento. Tanto è vero che, come dà atto la stessa appellante, il Tribunale, subito dopo il richiamo del precedente, ha comunque esaminato autonomamente le censure da essa SADEPAN articolate, affrontandone anche i profili innovativi rispetto al contenzioso instaurato dalle altre componenti del R.T.I. (pag. 16 appello : “… dimostrando così, nei fatti, di non credere realmente nell’esistenza di un vincolo di res judicata ”).

Ne consegue che le contestazioni mosse con il corrente appello avverso il vincolo da preesistente giudicato in tesi riconosciuto dal T.A.R., poggiando su un’interpretazione inesatta della decisione di prime cure, non hanno ragione di essere esaminate.

2 L’appellante sottolinea, inoltre, come al ricorso delle altre associate fosse estraneo il motivo della dedotta nullità dell’offerta di gara del R.T.I. per il fatto di essere stata sottoposta a condizione, mezzo che in questa sede viene riproposto annettendovi valenza centrale (pag. 19 appello).

2a SADEPAN si riporta, dunque, al principio della nullità delle offerte di gara condizionate, facendo al riguardo riferimento al disposto dell’art. 72 del R.D. n. 827/1924, nonché all’art. 20 dello stesso disciplinare di gara (contemplante l’esclusione delle offerte sottoposte a condizione).

La società si richiama, invero, alla circostanza che il piano economico-finanziario presentato in gara dal R.T.I. fosse fondato su alcune condizioni di sostenibilità, dichiarate essenziali per il mantenimento dell’equilibrio degli investimenti e della connessa gestione. E rimarca che degli eventi così dedotti come condizionanti fosse stato richiesto l’avveramento già prima del provvedimento di aggiudicazione della gara.

Per quanto precede, il contratto cui la procedura era preordinata non sarebbe stato legalmente stipulabile, per la carenza insanabile di una valida offerta: sicché non vi sarebbe stato spazio per un legittimo incameramento della cauzione per il rifiuto del Raggruppamento di contrarre.

2b La Sezione deve però osservare che il percorso logico proposto dalla SADEPAN muove anche in questo caso da una premessa erronea, inesatta essendo l’affermazione che l’offerta di gara del R.T.I. fosse nulla in quanto condizionata.

Si deve infatti notare che il richiamo del piano economico-finanziario della concorrente a dei presupposti/condizioni di sostenibilità, lungi dall’essere espressione di un’arbitraria iniziativa individuale dell’offerente, tale da sottoporre la procedura ad un’innaturale situazione di incertezza incompatibile con l’interesse pubblico, costituiva un dato addirittura imposto dalla normativa speciale applicabile alla procedura.

L’art. 143, commi 7 ed 8, del d.lgs. n. 163/2006, difatti, dispone, da un lato, che “ L'offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto ”;
dall’altro, che “ I presupposti e le condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte integrante .”

Di conseguenza, poiché l’offerente, nello specifico, aveva l’onere di indicare i presupposti e le condizioni di equilibrio del proprio p.e.f., l’avvenuta loro esplicitazione da parte del Raggruppamento (proprio nel contesto del proprio Piano, e richiamando l’articolo appena citato) non avrebbe potuto, per definizione, integrare gli estremi di una condizione illecitamente apposta all’offerta di gara.

Donde l’erroneità della premessa della nullità dell’offerta, e di riflesso quella delle conseguenze trattene dall’odierna appellante.

3 La Sezione sulla gran parte dei rimanenti rilievi svolti dall’appellante non può non rifarsi alle valutazioni già espresse in occasione della propria pronuncia n. 4031/2011, all’atto della conferma della decisione reiettiva delle analoghe doglianze mosse dalle altre componenti dello stesso Raggruppamento.

L’appellante non ha fornito, infatti, ragioni tali da poter indurre la Sezione a discostarsi dalle osservazioni a suo tempo già svolte, che vanno qui senz’altro ricordate.

“ Nel merito rileva la COMSA s.a. che, ai fini della sostenibilità dell'equilibrio economico e finanziario degli investimenti, la stessa aveva richiesto che le amministrazioni interessate, richiamate nei protocolli d’intesa, garantissero la possibilità di integrare adeguatamente il raccordo ferroviario e predisponessero impegni vincolanti degli operatori locali, al fine di consentire il raggiungimento di volumi minimi di attività indicati nel piano tariffe e con l'intesa che tali impegni avrebbero dovuto sussistere in data antecedente all’aggiudicazione definitiva.

Al riguardo, sebbene l'art. 20 del Disciplinare di gara stabilisse l’esclusione delle offerte contenenti eccezioni o riserve alle condizioni del capitolato, la commissione aveva valutato positivamente l'offerta economica dell’appellante, procedendo all’aggiudicazione provvisoria della gara e dimostrando, così, di aver accettato i condizionamenti ai quali era stata subordinata la sostenibilità economica del piano economico e finanziario, facendo dipendere da essi la stessa efficacia e validità dell'offerta economica.

Sostiene l'appellante, che, in difetto del verificarsi di tali condizioni, l'aggiudicazione definitiva non avrebbe potuto considerarsi valida e pertanto, l'asserito inadempimento della COMSA s.a., consistente nella mancata consegna della documentazione occorrente per procedere all’aggiudicazione definitiva, non assumeva alcun rilievo;
di conseguenza, giustamente, la stessa aveva revocato la richiesta di proroga per la presentazione dei documenti e, successivamente, aveva dichiarato di volersi svincolare dall'offerta, ai sensi dell'articolo 11 co. 6 del D.Lgs. n. 163/06 e dell'art. 18, secondo paragrafo, del disciplinare di gara.

In tale situazione, infatti, l'integrazione documentale richiesta all’appellante sarebbe stata inutile perché non avrebbe consentito, comunque, di poter addivenire all’aggiudicazione definitiva a causa dell’inadempimento dell’amministrazione.

Deve, quindi, ritenersi legittima la dichiarazione di svincolo effettuata dall’appellante, nè l'amministrazione avrebbe avuto titolo ad incamerare la cauzione provvisoria e a trasmettere la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Il motivo dedotto, come già rilevato dal giudice di primo grado, è infondato perché, posto che i documenti richiesti a termini dell'art. 18 del Disciplinare dovevano essere presentati per poter dar luogo all'aggiudicazione definitiva, deve ritenersi che gli atti impugnati, recanti l’accertamento dell'inadempimento e l’incameramento della cauzione provvisoria costituivano atti vincolati e quindi del tutto legittimi atteso che tale produzione aveva rilievo pregiudiziale e condizionante della fase successiva, di stipula del contratto di aggiudicazione.

Nessun rilievo, pertanto, può attribuirsi, in tale fase procedurale, al mancato verificarsi delle ulteriori condizioni, accettate dall’amministrazione, alle quali l’appellante aveva subordinato la propria offerta perché tali condizioni, volte a garantire l'equilibrio economico e finanziario della gara, non avrebbero potuto condizionare l’aggiudicazione definitiva ma, semmai, avrebbero potuto incidere sella successiva fase di stipula del contratto, in cui avrebbero dovuto essere accertati e definiti, tra le parti, gli obblighi assunti in base ai contenuti dell’offerta, come accettati dall'amministrazione.

Pertanto, il decorso del termine di 180 giorni senza che fosse stata effettuata l’aggiudicazione definitiva (in quanto imputabile esclusivamente al raggruppamento offerente che non aveva adempiuto agli obblighi di produrre i documenti richiesti per dimostrare il possesso dei requisiti necessari per l’aggiudicazione definitiva) non può addebitarsi alla stazione appaltante e non può costituire strumento di elusione degli impegni assunti dall’ATI con la partecipazione alla gara ” (sentenza n. 4031/2011 cit.).

Né vale insistere in questa sede sulla circostanza che nel p.e.f. del R.T.I. si prevedeva, incidentalmente, che le condizioni di sostenibilità indicate si sarebbero dovute verificare già prima del provvedimento di aggiudicazione della gara (e non solo prima della stipulazione). Nessun elemento suffraga, infatti, l’idea che tale particolare modalità temporale rivestisse, per la proponente, una valenza essenziale, piuttosto che il senso di una mera preferenza o auspicio, anche in funzione di stimolo sull’Amministrazione. Soprattutto, però, va osservato che una simile indicazione non poteva che essere letta in questo secondo senso, poiché i presupposti occorrenti affinché una Stazione appaltante possa procedere ad un’aggiudicazione possono essere stabiliti unicamente dal diritto pubblico.

Donde la conferma che le condizioni volte a garantire l'equilibrio economico-finanziario della concessione non avrebbero potuto incidere sull’aggiudicazione definitiva, ma semmai solo sulla successiva fase di stipula del contratto.

4 La Sezione ha già avuto modo di esprimersi anche sull’infondatezza del motivo ” con cui si rileva la mancanza di comunicazione di avvio del procedimento in ordine alla segnalazione inoltrata, dalla Provincia di Mantova, all'Autorità di vigilanza perché, a prescindere dal fatto che non risulta contestato che l'amministrazione avrebbe avvertito le appellanti di tale intenzione nel corso di un incontro con le stesse, va rilevato che tale segnalazione era espressamente prevista dal disciplinare di gara come conseguenza dell'inadempimento contestato alle aggiudicataria e che, trattandosi di atto vincolato, la eventuale mancanza dell’atto di avvio del procedimento non avrebbe potuto pregiudicare la legittimità dell’atto, ai sensi dell'art. 21 octies della L. n. 241/90 .”

5 Occorre altresì esaminare il rilievo della SADEPAN secondo il quale l’inadempimento che può giustificare l’incameramento di una cauzione provvisoria deve non solo esistere oggettivamente, ma anche essere soggettivamente imputabile all’offerente quale inadempimento doloso o colposo, requisito che nella specie non sarebbe riscontrabile.

In contrario si impone l’immediata obiezione che le considerazioni già svolte dalla Sezione escludono la possibilità di configurare la condotta omissiva tenuta dal Raggruppamento come incolpevole.

E’ appena il caso di ricordare, inoltre, che, secondo un’uniforme giurisprudenza, nelle procedure finalizzate all'affidamento di appalti con la Pubblica amministrazione l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorità garante costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni, meramente formali ovvero sostanziali, poste a giustificazione dell'esclusione medesima;
di conseguenza ciò che è possibile censurare, innanzi al Giudice amministrativo, è la legittimità dell'esclusione, e non, una volta che questa sia ritenuta legittima, l'adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche, previste ex lege , con irrilevanza anche della buona fede (cfr. C.d.S., Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810;
24 maggio 2013, n. 2832;
Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1370;
10 settembre 2012, n. 4778).

6 Onde nemmeno l’incameramento della cauzione, siccome atto dovuto, può essere utilmente censurato sotto il profilo della violazione del canone del giusto procedimento;
né, per la stessa ragione, a titolo di carenza di proporzione.

7 In conclusione, per le ragioni esposte l’appello deve essere integralmente respinto, siccome infondato.

Non si ravvisano elementi sufficienti a giustificare l’applicazione delle previsioni sulla responsabilità aggravata dettate dall’art. 26, comma 2, C.P.A..

Le spese processuali sono liquidate secondo la soccombenza dal seguente dispositivo.