Pubblicato il 10/01/2023

N. 00324/2023REG.PROV.COLL.

N. 00117/2022 REG.RIC.

N. 00464/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 117 del 2022, proposto da
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F S C, F C, F L, F S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F L in Roma, via G. P. Da Palestrina n.47;

contro

Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A P, F D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A P in Roma, viale Liegi, 32;

nei confronti

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 464 del 2022, proposto da
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Wind Tre S.p.A., rappresentata e difeso dagli avvocati A P, F D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A P in Roma, viale Liegi, 32;

nei confronti

Telecom Italia S.P.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 117 del 2022:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione Prima) n. 13085/2021, resa tra le parti, per l'annullamento, previa adozione della misura cautelare della riammissione con riserva, del decreto del Ministero dell'Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale dei Servizi tecnico-logistici e della gestione patrimoniale, prot. n. 086018 del 3 novembre 2021, comunicato alla ricorrente in data 3 novembre 2021, con il quale il costituendo R.T.I. formato da Wind Tre S.p.A. (mandataria) e Fastweb S.p.A (mandante) è stato escluso dalla procedura di gara per la “ realizzazione di un servizio LTE Public Safety sul territorio di 11 (undici) province, articolantesi nella fruizione di un servizio di comunicazione MCPPT e fonia, di un servizio di videosorveglianza in mobilità e di un servizio di accesso a banche dati, con una durata pari a 36 (trentasei) mesi, realizzata in modalità ASP ”, in conseguenza delle presunte “violazioni della previsione di cui al Paragrafo 7 del disciplinare di gara ... configurandosi specifiche, manifeste irregolarità dell'offerta tecnica e la ... non conformità della medesima ai requisiti ... indicati nel bando di gara ... e, nello specifico, ai Paragrafi 6.4 e 3.4 del capitolato tecnico, rispettivamente per errata quantificazione del novero degli accessori ... offerti (nr. 917) rispetto alle stime attese (nr. 1009) e per la mancata previsione di interoperabilità con entrambi i «sistemi» già in uso alle Forze di Polizia”;
di ogni altro presupposto, con specifico riferimento ai verbali delle valutazioni tecniche della Commissione giudicatrice e, ove occorrer possa, del par.

3.4 del Capitolato tecnico di gara, successivo e comunque connesso;
e per la dichiarazione di inefficacia dell'eventuale contratto medio tempore stipulato a seguito dell'aggiudicazione definitiva della procedura di gara.

quanto al ricorso n. 464 del 2022:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione Prima), n. 13085/2021, resa tra le parti, per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione Prima) n. 13085/2021, resa tra le parti

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Wind Tre S.p.A. e di Ministero dell'Interno e di Wind Tre S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2022 il Cons. D C e uditi per le parti gli avvocati C, L, G in dichiarata delega di M, Police, D e l'avvocato dello Stato C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso, rubricato al n. R.G. 117 del 2022, Telecom Italia s.p.a. ha interposto appello avverso la sentenza del Tar per il Lazio, sezione prima ter, n. 2021/13085, con cui si è annullato il decreto del Ministero dell'Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale dei Servizi tecnico-logistici e della gestione patrimoniale, prot. n. 086018 del 3 novembre 2021, con il quale il costituendo R.T.I. formato da Wind Tre S.p.A. (mandataria) e Fastweb S.p.A (mandante) è stato escluso dalla procedura di gara per la “ realizzazione di un servizio LTE Public Safety sul territorio di 11 (undici) province, articolantesi nella fruizione di un servizio di comunicazione MCPPT e fonia, di un servizio di videosorveglianza in mobilità e di un servizio di accesso a banche dati, con una durata pari a 36 (trentasei) mesi, realizzata in modalità ASP ”.

1.1. L’esclusione era stata disposta sulla base delle ritenute violazioni della previsione di cui al Paragrafo 7 del disciplinare di gara “... configurandosi specifiche, manifeste irregolarità dell'offerta tecnica e la ... non conformità della medesima ai requisiti ... indicati nel bando di gara ... e, nello specifico, ai Paragrafi 6.4 e 3.4 del capitolato tecnico, rispettivamente per errata quantificazione del novero degli accessori ... offerti (nr. 917) rispetto alle stime attese (nr. 1009) e per la mancata previsione di interoperabilità con entrambi i «sistemi» già in uso alle Forze di Polizia ”. Segnatamente, in relazione al secondo profilo, il RTI ricorrente aveva garantito l’interfacciamento con il (solo) sistema operativo TETRA nella provincia di Roma.

1.2. La Commissione, a seguito della disposta esclusione, aveva proceduto, in data 16/11/2021 all’apertura, sulla piattaforma Consip “ acquistiinretepa.it ”, della busta contenente l’offerta economica della Società “Telecom Italia S.p.A.”, unica concorrente rimasta in gara, essendo intervenuta l’esclusione, nelle more, anche di Vodafone, assegnando un punteggio economico pari a 30 e proponendo l’aggiudicazione della gara in favore della cennata Società per un importo pari ad Euro 49.935.360,49, IVA esclusa.

In prime cure il RTI escluso censurava il gravato provvedimento deducendo:

1) Falsa applicazione degli artt. 59, co. 3, lett. a) e 94, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 e del par.

6.4 del Capitolato per avere disposto l’esclusione del concorrente dalla gara senza aver prima verificato l’esatta consistenza dell’offerta. – Eccesso di potere per travisamento delle circostanze di fatto in conseguenza dell’erronea valutazione dell’offerta del RTI, desumibile dall’offerta nel suo complesso. – Eccesso di potere per manifesta ingiustizia essendo stato il Concorrente escluso pur in presenza di un mero errore materiale, suscettibile di agevole correzione;

2) Falsa applicazione dell’artt. 59, co. 3, lett. a), e 94, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 e del par.

6.4 del Capitolato ed eccesso di potere per travisamento delle circostanze di fatto in conseguenza dell’erronea valutazione dell’offerta tecnica del RTI, essendo desumibile l’impegno del Concorrente ad eseguire tutte le attività richieste. – Falsa applicazione del par.

6.4 del Capitolato ed eccesso di poter per irragionevolezza e contraddittorietà consentendo la lex specialis di impegnarsi a effettuare l’interfacciamento anche in una sola provincia e non coesistendo le tecnologie VHF/UHF e TETRA sul medesimo ambito territoriale. – Falsa applicazione del par.

6.4 del Capitolato per avere disposto l’esclusione del Concorrente nonostante il territorio della Provincia di Roma sia l’unico nel quale sono presenti tutte le centrali operative di tutte le Forze di polizia. – In via gradata. Violazione degli artt. 60, 66, 68 e 72 del d.lgs. n 50/2016 e del principio di massima partecipazione alle gare in ragione della indeterminatezza delle prestazioni richieste nel par.

3.4 del Capitolato e dell’asimmetria informativa esistente.

2. Il Tar, con la sentenza oggetto del presente appello, ha accolto il ricorso, ritenendo superabili entrambe le erronee indicazioni dell’offerta tecnica, nonostante le asserite difformità rispetto alle previsioni della lex specialis (cfr. in particolare i §§ 6.4 e 3.4 del capitolato e § 7 del disciplinare) applicando, in relazione ai suddetti profili, la previsione della lex specialis di cui al paragrafo 13 del disciplinare, il quale dopo aver affermato che “ Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice ”, ha poi precisato che “ L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta…”.

In relazione al primo motivo di esclusione, che si basa sul rilievo che il RTI aveva indicato nella sua offerta una quantità di caricabatterie ad alloggiamento multiplo per i terminali palmari c.d. “rugged” pari a n. 917, inferiore a quella minima prevista dalla disciplina di gara, pari a 1.009, secondo il Tar non vi sarebbe ragione alcuna di far recedere il principio di favor partecipationis a vantaggio di quello di par condicio che, nel concreto, non subirebbe alcuna lesione. Ciò in quanto la mancata indicazione del numero sufficiente di caricabatterie si sarebbe tradotta in un mero errore di calcolo in quanto il paragrafo 6.4 del capitolato tecnico di gara non prevede un ammontare ben individuato di beni, ma una formula per determinare il quantitativo minimo di caricabatterie multipli, la cui concreta entità varia in funzione degli alloggiamenti e di un coefficiente (1.1) da applicare al rapporto tra apparecchi e numero di alloggiamenti del caricabatterie multiplo. Nell’offerta tecnica del RTI era stato indicato un numero di terminali pari a 5.500, mentre gli alloggiamenti dei caricabatterie multipli sono stati indicati nel numero di sei: il rapporto tra le due entità quindi è pari a 917. Tale valore, indicato nell’offerta tecnica della ricorrente, tuttavia, avrebbe dovuto essere moltiplicato per il coefficiente di 1,1 per giungere al risultato di 1.009. Il valore di 917, quindi, era frutto di un evidente errore di calcolo determinato dalla mancata moltiplicazione del risultato della frazione per il valore 1.1, in un contesto in cui non vi sarebbe alcun margine di opinabilità o di valutazione discrezionale. Peraltro, secondo quanto dedotto dalla ricorrente, nell’offerta economica (non aperta essendo stata la stessa esclusa dopo l’apertura e valutazione dell’offerta tecnica) era stato indicato l’esatto numero di 1009. Pertanto ad avviso del giudice di prime cure , la commissione di gara avrebbe dovuto esperire il soccorso procedimentale, chiedendo chiarimenti alla luce del numero di caricabatterie indicato nell’offerta economica.

Il Tar ha ritenuto di potere superare anche il secondo motivo di esclusione, fondato sul rilievo che il costituendo RTI, relativamente all’interfacciamento con le reti esistenti di cui al Paragrafo 3.4 del capitolato di gara, in luogo dell’integrazione prevista con i “ due sistemi radiomobili ” già in uso alle Forze di Polizia (VHF/UHF e TETRA), aveva proposto servizi di interoperabilità esclusivamente con il “sistema TETRA”.

Ciò sulla base del rilievo che il § 3.4. del capitolato “ Interfacciamento con le reti esistenti ” dispone che “ In almeno una delle undici province oggetto del contratto, inoltre, deve essere realizzato l’interfacciamento della componente MCPTT con i sistemi radiomobili già in uso alle Forze di polizia (VHF/UHF e TETRA). Tutti gli oneri relativi allo sviluppo e all’implementazione dell’interfacciamento sono a carico della società aggiudicataria, senza oneri aggiuntivi per l’Amministrazione ”.

In seguito la stazione appaltante aveva precisato, nelle risposte ai quesiti formulati nel corso della procedura di gara, con particolare riferimento al “ chiarimen to” nr. 151 (prima tranche), che “ La provincia (o eventualmente le province) dove sarà implementato l'interfacciamento della componente MCPTT con i sistemi radiomobili già in uso alle Forze di polizia (VHF/UHF e TETRA) sarà individuata dall'Amministrazione di concerto con le altre Forze di polizia ”.

A dire del giudice di prime cure pertanto:

i) troverebbe “ conferma … la censura secondo cui la diversa interpretazione del § 3.4 del Capitolato prospettata dalla Commissione è inficiata da un’insanabile contraddizione, ove si consideri che, mentre il concorrente era tenuto a indicare “almeno una delle province” (per cui una provincia era sufficiente a soddisfare il requisito), allo stesso tempo si pretende che l’operatore realizzi l’Interfacciamento per entrambe le tecnologie, tenuto conto che - allo stato - in ogni ambito provinciale risulta operativo solo il sistema TETRA o il sistema VHF/UHF (in via alternativa) ”;

ii) “ di fronte a tali previsioni non perfettamente allineate, appare comprensibile l’errore commesso dalla società ricorrente, vale a dire la formulazione, in relazione a tale specifico profilo, di una offerta non del tutto conforme alle intenzioni della stazione appaltante, che solo in seguito ha “chiarito” che l’interfacciamento sarebbe dovuto avvenire non in una singola provincia, ma in tutte le province che l’amministrazione si sarebbe riservata di indicare ”.

Secondo il giudice di prime cure pertanto la previsione del capitolato non sarebbe stata abbastanza chiara tanto che, in relazione alla stessa, erano intervenuti ben due chiarimenti e che nel quesito n. 151 si leggeva: “ Si chiede di confermare che la scelta della provincia su cui implementare l'interfacciamento è a discrezione del fornitore. Si chiede inoltre di confermare che un singolo interfacciamento (nella provincia scelta a discrezione del fornitore) è sufficiente per garantire la visibilità completa dei due sistemi ”. Alla luce di tali evoluzioni della legge di gara doveva pertanto ritenersi giustificata, a dire del primo giudice, l’indicazione fornita dall’operatore economico ricorrente il quale, pur indicando una specifica provincia (quella di Roma), aveva comunque dichiarato di “ accettare senza condizioni o riserve alcuna... tutte le disposizioni ” del Capitolato, sottoscrivendo l’allegato 5 della lex specialis . Pertanto l’offerta del RTI, redatta recependo tutte le previsioni contenute nella lex specialis, assistita dalla sottoscrizione del predetto allegato, confermerebbe, comunque, l’assunzione dell’impegno da parte dell’operatore economico;
detta circostanza troverebbe conferma in quanto specificato nel § 1.1 dell’offerta tecnica (cfr. pag. 2 dell’allegato 7 della ricorrente) di “ accettare tutti i requisiti riportati nel Capitolato ”, precisando come “ in caso di differenza e/o discrepanza... questi ultimi prevarranno ” . In ogni caso, il Ministero non aveva previsto alcun punteggio in relazione a tale aspetto: il § 22.1 del Capitolato precisa infatti che “ l’offerta tecnica dovrà presentare almeno ” una serie di descrizioni, tutte però relative a profili non attinenti all’interfacciamento, così come il disciplinare. Pertanto la discrasia rilevata tra l’offerta tecnica e le previsioni di gara (come ricostruite dalla stazione appaltante) poteva essere ricondotta all’ipotesi di “ irregolarità non essenziale ” dell’offerta, che avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione ad attivare il soccorso procedimentale.

3. Telecom Italia s.p.a., nell’impugnare la sentenza, ha evidenziato come nell’indicazione del numero di caricabatterie da parte del Rti Wind Tre era stata violata la prescrizione del capitolato § 6.4. in quanto la formula per la quantificazione del numero minimo di caricabatterie da offrirsi stabiliva che il numero totale di terminali doveva essere diviso per il numero totale di alloggiamenti, da moltiplicarsi per il coefficiente 1,1 e che del pari era stato violato il § 3.4 del capitolato, descrittivo della componente relativa all’interfacciamento con le reti esistenti, il quale prescriveva che in almeno una delle undici province oggetto del contratto deve essere realizzato l’interfacciamento della componente MCPTT con i sistemi radiomobili già in uso alle Forze di Polizia (VHF/UHF e TETRA)”, stabilendo altresì che “ tutti gli oneri relativi allo sviluppo ed all’implementazione dell’interfacciamento sono a carico della società aggiudicataria, senza oneri aggiuntivi per l’ amministrazione ”. La portata vincolante di tale ultima previsione risultava anche ribadita e chiarita dalla stazione appaltante con le risposte ai quesiti della seconda tranche, nn. 80 e 151 (doc. 6B del Ministero), dove veniva precisato che:

i) “la sede (ovvero le sedi) per l’interfacciamento sarà individuata in fase di esecuzione contrattuale congiuntamente a tutte le Forze di Polizia”;

ii) “la provincia (o eventualmente le province) dove sarà implementato l’interfacciamento della componente MCPTT con i sistemi radiomobili già in uso alle Forze di Polizia (VHF/UHF e TETRA) sarà individuata dall’Amministrazione di concerto con le altre Forze di Polizia…..”;

iii) “l’interfacciamento dovrà avvenire presso almeno uno degli uffici per ciascuna Forza di polizia, indicati nella tabella n.2 del paragrafo 8.1 ....”.

3.1. Ha quindi articolato i seguenti motivi di appello:

Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 59, co. 3, lett. a), 83, co. 9, e 94, co. 1, lett. a) del d.lvo 50/2016, dell’art. 6 l. n. 241/1990, nonché degi artt. 7, 13, 15 e 17 del disciplinare di gara, degli articoli 6.4. e 3.4 del capitolato tecnico;
Error in procedendo per violazione dell’art. 120 cpa e dell’art. 112 cpc;
motivazione perplessa e contraddittoria.

4. Anche il Ministero degli Interni ha formulato analoghi rilievi, sia con appello incidentale autonomo nell’ambito del ricorso in appello R.G. n. 117 del 2022, che con distinto ricorso in appello rubricato al n. R.G. n. 464 del 2022, con formulazione dei seguenti motivi:

I) Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 59, co. 3, lett. A), 83, co. 9, e 94, co. 1, lett. A) del d.lvo 50/2016, dell’art. 6 l. n. 241/1990, nonchè degi artt. 7, 13, 15 e 17 del disciplinare di gara, degli articoli 6.4. e 3.4 del capitolato tecnico;
error in procedendo per violazione dell’art. 120 cpa e dell’art. 112 cpc;
motivazione perplessa e contraddittoria.

5. L’appellata Wind Tre, con memoria di costituzione prodotta nei termini di rito, oltre ad insistere nella reiezione degli appelli, ha in via subordinata, ex art. 101 comma 2 c.p.a., riproposto le censure assorbite dal Tar, formulate avverso le previsioni della lex specialis di gara e nello specifico avverso la previsione del paragrafo 3.4. del disciplinare di gara, ove ritenuta ostativa all’esperibilità del soccorso procedimentale.

6. L’istanza di sospensiva formulata con gli appelli è stata rigettata da questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 964/2022, sulla base dei seguenti rilievi:

“ Ritenuto di dovere preliminarmente riunire i due ricorsi in appello in quanto aventi ad oggetto la medesima sentenza;

- Ritenuto, ad un primo sommario esame proprio delle istanze cautelari contenute nei ricorsi in appello, che nella comparazione degli opposti interessi debba prevalere quello alla massima partecipazione valorizzato nella sentenza appellata, avuto riguardo alla possibilità del ricorso al soccorso procedimentale in relazione ad entrambi i profili di esclusione ovvero:

- quanto al primo profilo venendo in rilievo un errore di calcolo nell’indicazione dei caricabatterie, facilmente evincibile applicando la formula matematica indicata nella lex specialis di gara, fermi restando gli elementi da prendersi a base del calcolo (numero dei terminali e numero degli alloggiamenti);

- quanto al secondo profilo, avuto riguardo alla circostanza che il RTI escluso aveva comunque dichiarato di “accettare senza condizioni o riserve alcuna... tutte le disposizioni” del Capitolato, sottoscrivendo l’allegato 5 della lex specialis per cui in presenza di un’accettazione incondizionata poteva essere indagata l’effettiva volontà del concorrente (ciò senza tralasciare di considerare che l’indicazione dell’impegno all’assolvimento della prescrizione del § 3.4 – da precisare da parte della stazione appaltante in sede esecutiva come evincibile dai successivi chiarimenti – non compare fra i requisiti minimi da indicare nell’offerta tecnica ai sensi del § 22.1) ”.

7. Le parti, in vista dell’udienza di discussione del ricorso, hanno prodotto memorie di discussione ex art. 73 comma 1 c.p.a, insistendo nei rispettivi assunti. Il Ministero ha altresì prodotto documenti attinenti ai successivi sviluppi della procedura di gara.

7.1. In particolare Telecom, con la memoria di discussione, nell’insistere nell’accoglimento dell’appello, ha evidenziato che, nelle more della trattazione nel merito del presente giudizio, il Ministero, in esecuzione delle pronunce di primo grado, ha proceduto a riammettere sia Wind Tre che Vodafone, le quali si sono classificate, rispettivamente, al secondo e terzo posto della graduatoria provvisoria, precedute da essa Telecom, attualmente sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia.

7.2. Wind Tre con la memoria di replica ha dedotto come il successivo sviluppo della gara, a seguito della sua riammissione, avrebbe fornito la conferma della correttezza del capo della sentenza appellata, nel quale si evidenzia come “non vi è dubbio che l'integrazione o il chiarimento richiesto al concorrente ... non potrebbe arricchire l'originaria consistenza dell’offerta o modificarne il contenuto” (p. 8 della sentenza). E, in effetti, sia sotto il profilo formale, sia dal punto di vista sostanziale, il Concorrente non aveva mai introdotto elementi ulteriori rispetto a quanto allegato al momento del deposito dell’offerta, limitandosi solo a: (i) chiedere la verifica dell’errore materiale;
(ii) chiarire la portata complessiva della sua proposta, fornendo una lettura coordinata (e non contraddittoria) del par. 1 e del par.