Pubblicato il 21/08/2017

N. 04045/2017REG.PROV.COLL.

N. 00740/2017 REG.RIC.

N. 00774/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 740 del 2017, proposto da:
Adigest s.r.l., subentrata alla Ecoal s.r.l. in proprio e quale mandataria di A.t.i., A.t.i. - B&B Service soc. coop., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati C D, S G e S Uliana, con domicilio eletto presso lo studio Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, 24;

contro

Cssa Cooperativa Sociale Servizi Associati s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro P, Giorgio Trovato e Michela Reggio D'Aci, con domicilio eletto presso lo studio Michela Reggio D'Aci in Roma, via degli Scipioni, 288;
Comune di Belluno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Gaz, Alberto Gaz e Stefano G, con domicilio eletto presso lo studio Stefano G in Roma, via di Monte Fiore, 22;
Rti-Euro Tours s.n.c. di Bordignon Dino &
C non costituita in giudizio

nei confronti di

Trotta Bus Services s.p.a. non costituita in giudizio

sul ricorso numero di registro generale 774 del 2017, proposto da:
Cssa – Cooperativa Sociale Servizi Associati s.c.a.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandataria di un Costituendo R.t.i., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro P, Giorgio Trovato e Michela Reggio D'Aci, con domicilio eletto presso lo studio Michela Reggio D'Aci in Roma, via degli Scipioni, 288;
Rti-Euro Tours s.n.c. di Bordignon Dino &
C, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro P, Michela Reggio D'Aci e Giorgio Trovato, con domicilio eletto presso lo studio Michela Reggio D'Aci in Roma, via degli Scipioni, 288

contro

Comune di Belluno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Gaz, Alberto Gaz e Stefano G, con domicilio eletto presso lo studio Stefano G in Roma, via di Monte Fiore, 22

nei confronti di

Ecoal s.r.l. in proprio e quale Mandataria Capogruppo di un Costituendo R.t.i., Trotta Bus Service s.p.a. non costituiti in giudizio;
Società B&B Service soc. coop., Società Adigest s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati C D, S G e S Uliana, con domicilio eletto presso lo studio Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, 24

quanto al ricorso n. 740 del 2017 e al ricorso n. 774 del 2017, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto, Sezione I, n. 1289/2016

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cssa - Cooperativa Sociale Servizi Associati s.c.a.r.l., del Comune di Belluno, delle Società B&B Service soc. coop. e della Società Adigest s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2017 il Cons. C C e uditi per le parti gli avvocati D, P e G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Veneto e recante il n. 214/2016 la Cooperativa Sociale s.a. s.c.a.r.l. (d’ora innanzi CSSA) impugnava, tra gli altri atti, il provvedimento del 14 gennaio 2016 con il quale la stazione appaltante (Comune di Belluno) l’aveva esclusa dalla procedura aperta per l'appalto avente ad oggetto il ‘ Servizio di trasporto scolastico nel Comune di Belluno e servizi integrativi - anni scolastici 2016/2021 ’.

L’esclusione era stata disposta in esito alla richiesta di documentazione volta a comprovare i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando, come previsto dall’articolo 48, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, avendo la Commissione giudicato la documentazione prodotta da CSSA inidonea a provare il possesso dei requisiti di cui all'articolo 3, punto 4 del Disciplinare di gara.

In particolare la Commissione così motivava la propria determinazione: “ dall’esame di tale documentazione risulta quanto segue, in relazione ai 3 punti di pagine 5-6 del disciplinare, rubricati '4. Requisiti di capacità tecnica e professionale: Il punto 1 (fatturato) è rispettato. Il punto 2 non è rispettato per due motivi: - i due documenti provvisori relativi ai mezzi (carte di circolazione) che sono stati trasmessi non forniscono la prova che tali mezzi abbiano la disponibilità di 50 posti;
- i libretti di circolazione dimostrano che i contratti di leasing di alcuni mezzi non coprono l'intera durata dell'appalto. Inoltre i contratti di leasing non sono stati trasmessi come richiesto nel bando. Il punto 3 non è rispettato perché non è stata presentata la documentazione idonea a dimostrare la qualificazione di conducente del personale dipendente, consistente in idonea patente di guida e certificato di abilitazione professionale KD ovvero Carta di Qualificazione Conducenti (CQC). Ad ulteriore riprova di tale carenza, la Commissione osserva che tale documentazione non è neppure citata nei contratti di lavoro presentati ”.

Dopo aver infruttuosamente tentato la strada dell'autotutela amministrativa, la CSSA impugnava, oltre alla determinazione di esclusione, anche le determinazioni di ammissione alla gara delle altre due concorrenti, nonché la nota con la quale l'accesso agli atti relativi alla documentazione amministrativa delle altre due concorrenti era stato differito a dopo l'aggiudicazione definitiva.

Con la sentenza il Tribunale amministrativo:

- ha respinto il ricorso principale nella parte in cui era diretto a contestare l'esclusione dalla gara del R.T.I. C.S.S.A.;

- ha accolto per altra parte il ricorso principale integrato dai successivi motivi aggiunti e, per l'effetto, ha annullato l'ammissione alla procedura del raggruppamento appellante e la successiva aggiudicazione definitiva della gara in suo favore, respingendo, invece, la domanda di risarcimento dei danni in forma specifica (subentro) o per equivalente formulata dalla ricorrente principale;

- ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento odierno appellante.

La sentenza è stata impugnata in appello (ricorso n. 740/2017) dalla Adigest s.r.l. (subentrata a seguito di fusione per incorporazione alla capogruppo mandataria Ecoal s.r.l.) la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Error in iudicando – Difetto ed incongruità di motivazione – Errore su punti decisivi della controversia;

2) Error in iudicando – Difetto ed incongruità di motivazione – Errore su punti decisivi della controversia – Violazione e falsa applicazione di consolidati princìpi giurisprudenziali interni e comunitari in punto di difetto di legittimazione in capo al soggetto legittimamente escluso dalla gara di appalto a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudicazione della procedura ad altri.

La sentenza è stata altresì impugnata in appello (ricorso n. 774/2017) dalla CSSA s.c.a.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma articolando numerosi motivi:

1) sia per la riforma del capo della sentenza con cui sono stati respinti i motivi articolati contro l’esclusione della CSSA;

2) sia per la riforma del capo della sentenza con cui il primo Giudice ha omesso di esaminare i motivi dedotti contro l’ammissione del R.T.I. Ecoal/Adigest.

Nell’ambito dell’appello n. 774/2017 la Ecoal/Adigest ha proposto appello incidentale, chiedendo la riforma della sentenza per la parte in cui è stato dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di primo grado in relazione all’articolazione di ulteriori motivi che avrebbero dovuto altresì condure all’esclusione della CSSA dalla gara.

In entrambi i giudizi si è costituito il Comune di Belluno il quale ha concluso nel senso dell’accoglimento del ricorso n. 740/2017 (Ecoal/Adigest) e nel senso della reiezione del ricorso n. 774/2017 (CSSA).

Alla pubblica udienza del 15 giugno 2017 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 740/2017 proposto dalla Ecoal/Adigest s.r.l. (la quale aveva partecipato in raggruppamento temporaneo alla gara di appalto indetta dalla Provincia di Belluno per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il quinquennio 2016-2021) ed era rimasta aggiudicataria, avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla società CSSA (esclusa dalla procedura), e, per l’effetto, pur confermandosi l’esclusione della stessa CSSA, è stata annullata l’aggiudicazione disposta in favore della società Ecoal/Adigest (unico operatore economico rimasto in gara).

Giunge altresì alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 774/2017 proposto avverso la medesima sentenza dalla CSSA.

2. I due ricorsi in questione devono essere riuniti per avere ad oggetto l’impugnativa avverso la medesima sentenza (articolo 96 Cod. proc. amm.).

3. Il Collegio ritiene che ragioni di priorità logica inducano ad esaminare prioritariamente l’appello n. 774/2017, proposto dalla CSSA avverso il capo della sentenza con cui è stata respinta l’impugnativa avverso la propria esclusione dalla gara.

4. L’appello è infondato.

5.1. Va premesso che la sentenza è meritevole di conferma per la parte in cui ha statuito che la clausola del Disciplinare (pt. 3.4) che imponeva specifici requisiti di capacità tecnica e professionale in capo ai concorrenti (in termini di proprietà o disponibilità giuridica di mezzi adeguati all’espletamento del servizio) andasse ricondotta alla generale previsione di cui all’articolo 42, comma 1, lett. h) , del Codice dei contratti pubblici del 2006 (in tema di ‘ Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi ’).

La previsione da parte della lex specialis del necessario possesso di un parco mezzi con specifiche caratteristiche e di autisti dotati di patenti di guida e certificati di abilitazione professionale adeguati non era quindi riferita alla sola fase di esecuzione dell’appalto, ma riguardava – ancor prima – i requisiti minimi di partecipazione alla gara.

Del resto, l’art.