Pubblicato il 29/09/2016

N. 04028/2016REG.PROV.COLL.

N. 08507/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA INA

IN NOME DEL POPOLO INO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8507 del 2015, proposto da:
Petromarine Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato L L , con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Costabella n. 23;

contro

Comune di Pomezia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati G E D R e L L con domicilio eletto presso L L in Roma, via Antonio Chinotto n. 1, e successivamente anche dall’avv. G P, dell’avvocatura comunale di Pomezia;

nei confronti di

Regione Lazio non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II BIS n. 08698/2015, resa tra le parti, concernente risarcimento danni in seguito alla riconversione dell'ex stabilimento industriale tacconi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pomezia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2016 il Cons. O F e uditi per le parti gli avvocati Lavitola e Elti Di Rodeano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, la società Petromarine Italia s.r.l. impugna la sentenza 25 giugno 2015 n. 8698, con la quale il TAR per il Lazio, sez. II-bis, ha respinto il suo ricorso volto ad ottenere, tra l’altro, la condanna del Comune di Pomezia al risarcimento dei danni causati dalla propria inerzia in ordine alla stipula della convenzione attuativa del programma integrato di intervento denominato “P.I.I. per la riconversione dell’ex stabilimento industriale Tacconi”.

Tale programma di intervento veniva approvato dal Consiglio comunale di Pomezia con delibera 15 dicembre 2009 n. 77, ma, nonostante la presa d’atto della intervenuta approvazione del programma in via tacita (determinazione dirigenziale 21 novembre 2012 n. 56/DIR.11) e alcuni solleciti, il Comune non procedeva alla stipula della convenzione attuativa.

La società Petromarine adiva pertanto il TAR per il Lazio per ottenere sia l’accertamento dell’obbligo del Comune di Pomezia alla stipula della convenzione suddetta, sia il risarcimento del danno conseguente all’inerzia.

Con sentenza 5243/2014, il TAR per il Lazio, in parziale accoglimento del ricorso, ha ordinato al Comune di Pomezia di concludere il procedimento, rimettendo al rito ordinario, ex art. 117, co. 6, Cpa, la pronuncia sulla domanda risarcitoria..

La sentenza impugnata nella presente sede, relativa alla domanda risarcitoria – precisato che “l’odierno giudizio . . attiene unicamente alla pretesa risarcitoria in ordine al silenzio serbato per lungo tempo dall’amministrazione in ordine alla stipula della convenzione” – afferma in particolare:

- “tra l’adozione del Programma di intervento e la convenzione esiste solo un principio di pregiudizialità giuridica del primo rispetto alla seconda, sicché la stipulazione dell’atto convenzionale non costituisce un’attività vincolata, ma l’esercizio di un potere discrezionale”;

- nel caso di specie, l’amministrazione (come evidenziato con note del 26/29 settembre 2014) “ha scientemente deciso non solo di non addivenire alla stipula della convenzione, ma addirittura di incidere in autotutela sull’atto presupposto, in quanto sono emerse gravi problematiche riguardanti l’atto stesso e la vicenda nel suo complesso, anche a non considerare le condotte penalmente rilevanti”;

- pertanto, “non può ritenersi che la precedente adozione del P.I.I. . . . possa costituire il presupposto per l’accoglimento della pretesa risarcitoria svolta dalla ricorrente in ordine alla mancata stipula della convenzione, che ne sarebbe stata conseguenza attuativa”. A ciò occorre aggiungere, in particolare, “la genericità ed indeterminatezza della richiesta risarcitoria stessa e la mancata rigorosa dimostrazione del danno subito”.

Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) violazione degli artt. 33, 34, 36 e 103 Cpa;
violazione del giudicato interno di cui alla sentenza TAR Lazio, sez. II-bis, n. 5243/2014;
violazione art. 112 cpc;
ultrapetizione della pronuncia; error in procedendo ed in iudicando ;
travisamento dei fatti processuali;
vizi della motivazione;
contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia;
ciò in quanto “il tribunale avrebbe dovuto limitarsi a decidere della fondatezza o meno della domanda risarcitoria, esulando ormai dalla sua potestas decidendi la questione della legittimità del silenzio serbato dal Comune”;

b) violazione art. 2 l. n. 241/1990;
violazione del principio di buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost.;
violazione dei principi in materia di autotutela ex artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241/1990; error in iudicando ;
vizi della motivazione;
illogicità ed ingiustizia;
ciò in quanto “il dirigente dell’ufficio urbanistica del Comune non può annullare in autotutela un atto adottato dal Consiglio comunale ed approvato dalla Regione”, di modo che la nota del dirigente “costituisce un atto abnorme e l’ulteriore prova di un comportamento tenuto dall’amministrazione comunale assolutamente inerte e fonte di ulteriori potenziali danni alla società”;

c) error in iudicando ed in procedendo sotto il profilo del difetto dei presupposti;
travisamento dei fatti;
vizi della motivazione;
difetto di istruttoria;
genericità, illogicità ed ingiustizia;
poiché – “in via meramente tuzioristica” – si osserva che “riguardo al fatto che l’area oggetto di intervento ricadrebbe in zona agricola, adiacente alla zona archeologica e all’aeroporto di Pratica di Mare, lontana dai tessuti urbani consolidati, va evidenziato che il programma di che trattasi è stato approvato in variante al vigente p.r.g. comunale”;

d) violazione del giudicato interno di cui alla citata sentenza n. 5243/2014;
violazione artt. 34 e 49 Cpa;
contraddittorietà; error in iudicando ;
vizi della motivazione;
poiché “il presupposto della pretesa risarcitoria non è costituito dall’adozione del P.I.I., bensì dall’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione”, di modo che “il ritardo nell’operazione commerciale, il cui nesso causale è ovviamente rinvenibile nel silenzio stesso, costituisce l’evento dannoso per il patrimonio della società ricorrente”, in ordine al quale il giudice avrebbe dovuto procedere a liquidazione del quantum in via equitativa o indicando i criteri ai sensi dell’art. 34, co. 6, Cpa.

Si è costituito in giudizio il Comune di Pomezia, che ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

Dopo il deposito di ulteriori memorie e repliche, all’udienza pubblica di trattazione la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata, alla luce delle precisazioni di motivazione di seguito esposte.

Come si è già rappresentato nella precedente esposizione in fatto, la società Petromarine Italia ha a suo tempo proposto ricorso innanzi al TAR per il Lazio per ottenere:

- l’accertamento dell’obbligo del Comune di Pomezia alla stipula della convenzione attuativa del programma integrato di intervento denominato “P.I.I. per la riconversione dell’ex stabilimento industriale Tacconi” (approvato dal Consiglio comunale con delibera 15 dicembre 2009 n. 77);

- la condanna del predetto Comune al risarcimento del danno conseguente all’inerzia. in ordine alla stipula della convenzione attuativa, da liquidarsi dal Giudice in via equitativa.

Sulla prima delle due domande (quella di accertamento dell’obbligo), il TAR Lazio, con sentenza n. 5243/2014, in parziale accoglimento del ricorso, ha ordinato al Comune di Pomezia di concludere il procedimento, rimettendo contestualmente al rito ordinario, ex art. 117, co. 6, Cpa, la pronuncia sulla domanda risarcitoria.

Inoltre, proposto il ricorso per l’ottemperanza alla predetta sentenza parziale n. 5243/2014, è stato rigettato con sentenza 10 luglio 2015 n. 9304, affermandosi l’intervenuta conclusione del procedimento.

Successivamente, con sentenza n. 8698/2015, il TAR per il Lazio ha pronunciato, rigettandola, sulla domanda di risarcimento del danno avanzata dalla società Petromarine Italia.

Il presente appello riguarda tale ultima decisione, mentre in ordine alla sentenza n. 9304/2015 è stato proposto appello, chiamato e riservato in decisione all’udienza in Camera di consiglio svoltasi nella medesima data in cui, all’udienza pubblica, è stata riservata in decisione la presente causa.

Benchè, come si dirà, tra i due giudizi non sussista un rapporto di necessaria pregiudizialità (ma, nondimeno, identità di parti e di vicenda sostanziale, solo processualmente “incanalata” in due distinti “percorsi”), appare opportuno preliminarmente osservare che la afferenza dei due appelli a giudizi diversi (il presente è un giudizio di cognizione in grado di appello, l’altro un giudizio di ottemperanza nel medesimo grado) non richiede la loro riunione ai sensi dell’art. 70 Cpa.

Tuttavia, come questa Sezione ha già avuto modo di osservare (Sez. IV, 11 settembre 2011 n. 4809), stante l’identità di collegio giudicante e di data di udienza, i dati dei due giudizi (atti processuali ivi depositati ed esito della decisione), rientrando nella legittima cognizione del giudice, ben possono essere scambievolmente utilizzati, anche in ossequio al principio di effettività della tutela giurisdizionale, desumibile dall’art. 24 Cost., ed affermato dagli artt. 1 e 2 Cpa..

Si è infatti affermato (Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2012 n. 257) che, diversamente opinando, ed addivenendo ad una applicazione rigidamente formale delle norme processuali, occorrerebbe procedere alla sospensione di un giudizio, ex artt. 79 cpa e 295 c.p.c., onde formalmente attendere non già la risoluzione di una controversia “dalla cui definizione dipende la decisione della causa”, bensì la mera pubblicazione della sentenza relativa ad una causa già decisa (dal medesimo Collegio nella stessa giornata di udienza) e del quale il giudicante conosce l’esito.

E’ del tutto evidente che il principio di effettività della tutela giurisdizionale, in quest’ultima ipotesi, verrebbe seriamente frustrato e solo in ossequio ad un dato meramente formale, così in pratica obbligando la parte vittoriosa ad ulteriori lungaggini processuali.

L’utilizzazione del dato costituito dalla decisione della diversa causa non appare in contrasto con l’art. 64, comma 2, Cpa e con l’art. 115 c.p.c., posto che:

- per un verso, tale dato non costituisce “elemento di prova”, ma solo notizia dell’esito della controversia pregiudiziale;

- per altro verso, anche a voler prescindere da tale risolutiva considerazione, come la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare (Cass. Civ., sez. II, 5 marzo 2010 n. 5440), nel vigente ordinamento processuale, improntato al principio del libero convincimento del giudice, è ammessa la possibilità che egli ponga a fondamento della decisione prove non espressamente previste dal codice di rito, purché sia fornita adeguata motivazione della relativa utilizzazione, rimanendo, in ogni caso, escluso che tali prove "atipiche" possano valere ad aggirare preclusioni o divieti dettati da disposizioni sostanziali o processuali, così introducendo surrettiziamente elementi di prova che non sarebbero altrimenti ammessi o la cui ammissione richieda il necessario ricorso ad adeguate garanzie formali.

Nel caso di specie, peraltro, la natura (e lo sviluppo sostanziale e processuale) delle due controversie non istituisce un rapporto di pregiudizialità tra la presente decisione e quella in sede di ottemperanza, avendo quest’ultima – come si è già avuto modo di rappresentare – per oggetto l’ottemperanza ad una sola delle due domande a suo tempo presentate.

3. Tanto precisato sul piano processuale, occorre osservare che è pacifico (nella decisione impugnata e tra le parti) che il presente giudizio “attiene unicamente alla pretesa risarcitoria in ordine al silenzio serbato per lungo tempo dall’amministrazione in ordine alla stipula della convenzione” (pag. 5 sent.).

La sentenza impugnata ha rigettato la domanda di risarcimento sulla base di una pluralità di considerazioni e precisamente:

- l’adozione del programma integrato di intervento non costituisce “il presupposto per l’accoglimento della pretesa risarcitoria svolta dalla ricorrente”, in quanto “tra l’adozione del Programma di intervento e la convenzione esiste solo un principio di pregiudizialità giuridica del primo rispetto alla seconda - sicché la stipulazione dell’atto convenzionale non costituisce un’attività vincolata, ma l’esercizio di un potere discrezionale” e nel caso di specie l’amministrazione (come evidenziato con note del 26/29 settembre 2014) “ha scientemente deciso non solo di non addivenire alla stipula della convenzione, ma addirittura di incidere in autotutela sull’atto presupposto, in quanto sono emerse gravi problematiche riguardanti l’atto stesso e la vicenda nel suo complesso, anche a non considerare le condotte penalmente rilevanti”;

- la sentenza parziale n. 5243/2014 “non reca in sé alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita e non può pertanto costituire presupposto per l’accoglimento della pretesa risarcitoria anche riferita al danno da ritardo”;

- “ la genericità ed indeterminatezza della richiesta risarcitoria stessa e la mancata rigorosa dimostrazione del danno subito”, di cui ad un “generico riferimento ad un indennizzo ex art.