N. 01109/2013REG.PROV.COLL.

N. 05212/2012 REG.RIC.

N. 05424/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5212 del 2012, proposto da:
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari (U.R.S.F.), in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

F - Ferrovia Adriatico Sangritana S.p.a.

nei confronti di

Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (C.I.P.E.);
Ferrovie dello Stato S.p.a., Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) S.p.a.;
Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome;
Associazione Trasporti (ASS.TRA);

sul ricorso numero di registro generale 5424 del 2012, proposto da:
Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Claudio Cataldi e dall’Avv. Luisa Torchia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via Sannio, 65;

contro

F - Ferrovia Adriatico Sangritana S.p.a.

nei confronti di

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (C.I.P.E.);
Ferrovie dello Stato S.p.a., Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) S.p.a.;
Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome;
Associazione Trasporti (ASS.TRA);

per la riforma

quanto al ricorso n. 5212 del 2012 e al ricorso n. 5424 del 2012:

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III - Ter n. 3394 dd.13 aprile 2012, resa tra le parti, concernente computo del canone di accesso denominato K2 sul canone di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2012 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari (U.R.S.F.) l’Avvocato dello Stato Stefano Varone e per l’appellante Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) S.p.a. l’Avv. Luisa Torchia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. La trattazione dei due appelli in epigrafe non può prescindere da una puntuale disamina delle relative vicende processuali riguardanti il giudizio di primo grado.

1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 9827 del 2007 innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, la F – Ferroviaria Adriatico Sangritana S.p.a. – Società della quale è socio unico la Regione Abruzzo e che svolge attività di trasporto ferroviario sia passeggeri che merci - ha chiesto l’annullamento del D.M. 11 luglio 2007 n. 92T emesso dal Ministero dei Trasporti, nel quale, tra l’altro, è stato stabilito che: (art. 1) l’applicabilità del criterio di computo del canone d’accesso denominato K2 (c.d. “sconto K2” ) sul canone di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria, di cui al D.M. 44T del 22 marzo 2000, è condizionata all’effettiva corresponsione di contributi statali al gestore dell’infrastruttura “in assenza dei quali non sussiste alcun obbligo da parte del gestore medesimo di applicare il predetto sconto né il diritto da parte delle imprese ferroviarie a rivendicarne l’applicazione;
conseguentemente, per quanto riportato in premessa in relazione al IV addendum al Contratto di Programma 2001-2005, il presupposto di applicazione dello sconto K2 è da ritenersi venuto meno a partire dal 1° gennaio 2006” ;
(art. 2) anche qualora lo Stato ripristini i contributi ai cc.dd. “extracosti di condotta” , “le condizioni per l’applicazione dello sconto previste dal D.M. 44T del 22 marzo 2000, in conformità con il medesimo decreto, devono ritenersi comunque non più sussistenti, per le sezioni di rete per le quali il gestore dell’infrastruttura abbia provveduto alla realizzazione dei sottosistemi di terra, a decorrere dalla data di adozione delle norme tecniche da parte del gestore che disciplinano la circolazione dei treni con un solo agente addetto alla condotta senza agente di accompagnamento” .

Nell’atto introduttivo del giudizio F ha rappresentato in fatto che Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) S.p.a. – soggetto gestore dell’infrastruttura ferroviaria italiana ed appartenente alla holding Ferrovie dello Stato S.p.a. che, oltre a R.F.I., controlla anche Trenitalia S.p.a. – è tenuta a consentire alle imprese ferroviarie nazionali ed internazionali che lo richiedano l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria per il trasporto merci.

A tal fine, le imprese devono:

a) possedere la licenza, rilasciata dal Ministero dei trasporti, per svolgere il trasporto ferroviario;

b) essere in possesso del certificato di sicurezza rilasciato da R.F.I.;

c) corrispondere il cd. “canone di accesso” .

La ricorrente in primo grado ha precisato che i suoi rapporti con R.F.I. sono disciplinati da contratti di diritto privato rinnovati annualmente e che in tale contesto assume particolare rilievo il “Prospetto informativo della rete” (c.d. PIR), ossia il documento in cui sono precisati in dettaglio le regole generali, le scadenze, le procedure e i criteri relativi ai sistemi di definizione e di riscossione dei corrispettivi dovuti per l’utilizzo delle infrastrutture ferroviarie e dei servizi, nonché la disciplina relativa all’assegnazione della capacità.

Il PIR reca inoltre ogni ulteriore informazione necessaria per le imprese ferroviarie al fine di presentare le richieste di capacità di infrastruttura.

La medesima ricorrente in primo grado ha anche precisato di essere titolare di licenza e di certificato di sicurezza rilasciati dall’autorità a ciò competente e di aver - per l’appunto - stipulato con R.F.I. contratti di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria corrispondendo il canone per l’accesso.

In tal senso la medesima ricorrente afferma che a’ sensi del D.M. 44T del 22 marzo 2000 al canone dovuto dalle imprese ferroviarie dovrebbe applicarsi il criterio di computo del canone d’accesso denominato K2, e ciò a causa dell’arretratezza tecnologica e delle insufficienze regolamentari che caratterizzerebbero il regime di utilizzo della rete rendendo impossibile la condotta dei convogli “ad agente unico” (ossia con un solo macchinista), con conseguente ingiusto ed iniquo aggravio dei costi per le imprese ferroviarie.

Secondo la prospettazione della ricorrente in primo grado l’applicazione del K2 potrebbe venir meno soltanto verificarsi di determinate condizioni tecnologiche.

R.F.I., per contro, ha sempre tentato di cancellare o – comunque – di sospendere l’applicazione del K2, tanto che talune imprese di trasporto merci interessate al riguardo hanno proposto a’ sensi dell’art. 37 del D.L.vo 8 luglio 2003 n. 188 un primo ricorso amministrativo all’Ufficio per la Regolamentazione dei Servizi Ferroviari (U.R.S.F.), articolazione autonoma del Ministero dei Trasporti, avente ad oggetto i presupposti e le modalità di applicazione del K2 medesimo.

L’U.R.S.F. ha definito tale impugnativa con provvedimento dd. 20 gennaio 2006, in forza del quale ha imposto a R.F.I. di ripristinare il computo del K2 sulle medesime sezioni di rete e di continuare ad applicare tale sconto fino al realizzarsi delle condizioni oggettive per l’adozione del modulo di condotta ad “agente unico” , quale “unico agente (macchinista) normalmente presente in cabina di guida addetto alla condotta di un convoglio ferroviario” ovvero fino ad una eventuale modifica della disciplina relativa all’erogazione dello sconto stesso, intimando peraltro nel contempo alle imprese ferroviarie l’attivazione dei cc.dd.. “sottosistemi di bordo” sui propri locomotori, che interagiscono con il c.d. “sottosistema di terra” e che sono necessari – per l’appunto – al fine del funzionamento del modulo di condotta ad “agente unico” nel contesto del “Sistema di controllo della marcia del treno” (SCMT).

R.F.I. ha impugnato tale provvedimento al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, con ricorso proposto sub R.G. 2792 del 2006, a tutt’oggi ivi pendente.

Con ordinanza n. 2336 dd. 20 aprile 2006 la Sez. III-ter dell’adito T.A.R. ha comunque respinto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, “ritenuto che, a prescindere, in questa sede, da, pur seri, profili di inammissibilità, afferenti alla legittimazione a ricorrere del soggetto concessionario nei confronti del provvedimento adottato dall’Amministrazione concedente, ed alla (dubbia) mancata evocazione in giudizio di Trenitalia in qualità di soggetto controinteressato, il ricorso non appare assistito dal requisito dell’irreparabilità del pregiudizio, incentrandosi sulla corrispettività tra l’applicazione dello sconto K2 e la corresponsione del contributo statale, e dunque risolvendosi in una pretesa di finanziamento di cui si lamenta l’esaurimento” .

Nondimeno R.F.I. ha seguitato ad inviare alle imprese ferroviarie le fatture inerenti al pagamento del canone di accesso determinandone il quantum senza praticare lo sconto K2.

Con successivo provvedimento dd. 1 dicembre 2006 l’U.R.S.F. ha censurato il tentativo di R.F.I. di “sterilizzare” il K2 attraverso l’inserimento di talune clausole in tal senso nei contratti di utilizzo dell’infrastruttura, nonché di talune disposizioni nel PIR sempre deputate a tale scopo;
in particolare l’U.R.S.F ha affermato che eventuali richiami nel PIR alle procedure di finanziamento pubblico del K2 erano unicamente volti a “dare una rappresentazione completa del quadro giuridico che regola lo sconto K2 e pertanto il richiamo stesso è stato inserito per ragioni meramente ricognitive dei rapporti presenti nella vicenda, con particolare riferimento al rapporto Stato-gestore” .

R.F.I. ha a sua volta proposto la modifica del § 5.2.5 del PIR 2006-2007, sostenendo che “…non risulta ancora perfezionato l’addendum al contratto di programma e, quindi, non sono assicurati né resi disponibili i finanziamenti per l’applicazione dello sconto per l’anno 2006 che, sulla base della disciplina complessiva della materia riguardante lo sconto, lo Stato eroga al gestore dell’infrastruttura e quest’ultimo trasferirà alle imprese ferroviarie sotto forma di sconti trasparenti e non discriminatori. Analoga situazione permane per il 2007” .

L’U.R.S.F., quindi, con propria decisione dd. 30 marzo 2007 ha statuito l’erroneità dell’interpretazione data da R.F.I. in ordine agli aggiornamenti apportati per il 2007 al § 5.2.5. del PIR.

Va rimarcato che mediante tale provvedimento l’U.R.S.F. ha – per l’appunto – testualmente affermato che “l’interpretazione data dal Gestore degli aggiornamenti apportati per l’anno 2007 al § 5.2.5 del PIR è da ritenersi errata e non può pertanto incidere sui rapporti contrattuali presenti e futuri” e che “le modifiche apportate al § 5.2.5 del PIR …. Devono considerarsi introdotte per ragioni meramente ricognitive dei rapporti giuridici esistenti in materia (nel caso indicato i rapporti Stato-Gestore) e non possono intendersi quali disposizioni atte a determinare elementi innovativi di norme di rango superiore e di connessione tra la materia dello sconto ed i finanziamenti erogati dallo Stato al Gestore, posto che tale connessione può essere prevista solo con modifiche al D.M.. 44T del 2000 o provenienti da fonti di livello superiore” .

Con ulteriore ricorso proposto sub R.G. 4775 del 2007 sempre innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, R.F.I. ha chiesto l’annullamento anche di tale provvedimento.

Giova evidenziare che anche tale procedimento risulta a tutt’oggi pendente innanzi al giudice di primo grado e che non sono stati emessi al riguardo provvedimenti cautelari.

1.3. Il Ministero dei Trasporti ha quindi emanato l’anzidetto decreto n. 92T dd. 11 luglio 2007 , con il quale, in antitesi a quanto già statuito dall’U.R.S.F. con le surriferite sue decisioni del 20 gennaio 2006 e del 30 marzo 2007, ha disposto la disapplicazione del sistema di determinazione del canone K2 a partire dal 1° gennaio 2006.

F ha sostanzialmente dedotto al riguardo quanto segue.

1) Incompetenza e violazione di legge (art. 2 del D.L.vo 30 luglio 1999 n. 300, come all’epoca sostituito dall’art. 1 dl D.L. 18 maggio 2006 n. 181 convertito con modificazioni in L. 17 luglio 2006 n. 233 e art. 42 del medesimo D.L.vo 300 del 1999), posto che il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato da un organo incompetente, essendo per contro competente al riguardo il Ministero delle Infrastrutture.

2) Incompetenza, violazione dell’art. 37 del D.L.vo 8 luglio 2003 n. 188 e dell’art. 16 del D.P.R. 2 luglio 2004 n. 184), nonché sviamento di potere, affermando che il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato da organo incompetente, posto che il relativo potere risulterebbe normativamente attribuito all’U.R.S.F.

3) Violazione dell’art. 17 del D.L.vo 188 del 2003, violazione del principio di buona amministrazione, del principio dell’affidamento e del principio dell’imparzialità dell’azione amministrativa.

Secondo la prospettazione della ricorrente in primo grado, poiché lo sconto risultava deputato a sovvenire all’aggravio di costo imposto alle società ferroviarie e conseguente all’utilizzo di due agenti per la conduzione dei propri treni, risulterebbe evidente che sino all’attivazione del SCMT le imprese ferroviarie non potrebbero essere obbligate a corrispondere a R.F.I. un canone intero, come se usufruissero di un servizio di infrastruttura ottimale.

4) Violazione dell’art. 17 del D.L.vo 188 del 2003 e del D.M. n. 44T del 22 marzo 2000, violazione del principio di irretroattività delle diposizioni normative, nonché eccesso di potere per illogicità manifesta, erroneità dei presupposti e travisamento.

La ricorrente in primo grado ha rimarcato che lo sconto K2 corrisponderebbe al minor prezzo di canone che spetta ad R.F.I. per i deficit impiantistici della rete da essa gestiti, e che a fronte di tale circostanza l’assunto del Ministero dei Trasporti secondo il quale il venir meno dei contributi statali a R.F.I. determinerebbe l’inapplicabilità dello sconto risulterebbe infondato, in quanto privo di qualsivoglia supporto normativo.

La medesima ricorrente in primo grado ha anche sostenuto che il provvedimento impugnato risultava sviato rispetto ai propri presupposti in quanto il D.M. n. 44T del 22 marzo 2000 non subordinerebbe il riconoscimento dello sconto all’erogazione di contributi statali diretti alla sua copertura;
e, da ultimo, lo stesso provvedimento impugnato violerebbe il principio della retroattività in quanto disporrebbe anche per il passato, incidendo su diritti quesiti delle imprese ferroviarie.

5) Eccesso di potere per sviamento manifesto, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti e travisamento.

La ricorrente in primo grado ha evidenziato in tal senso che nel provvedimento impugnato si dà atto che R.F.I. avrebbe completato il sottosistema di terra SST di propria competenza e necessario per l’attivazione del SCMT, nel mente le imprese ferroviarie non avrebbero a loro volta provveduto ad installare gli impianti di bordo (SSB);
essa contesta tale assunto, riferendo che R.F.I. avrebbe avviato nel 2007 la realizzazione dello SST soltanto su parte della rete, omettendo pure l’adozione delle nome tecniche necessarie alla materiale attivazione del nuovo sistema.

6) Violazione dell’art. 17, comma 1, del D.L.vo 188 del 2003, eccesso potere per arbitrarietà, difetto di istruttoria, violazione dei principi di imparzialità, correttezza amministrativa e di buona amministrazione.

La ricorrente in primo grado ha affermato che il provvedimento impugnato è stato adottato senza seguire il procedimento disciplinato dall’art. 17 del D.L.vo 188 del 2003, e che lo stesso risulta viziato da contraddittorietà tra le proprie premesse e quanto con esso disposto, non comprendendosi a quali dubbi interpretativi esso si riferisca.

7) Eccesso di potere per sviamento manifesto, violazione di legge, violazione ulteriore del principio di buona amministrazione, dell’affidamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa.

Il provvedimento impugnato, ad avviso della ricorrente in primo grado, fuoriuscirebbe dal novero dei provvedimenti amministrativi in quanto sostanzierebbe in realtà una risoluzione del tutto unilaterale delle controversie pendenti tra il soggetto gestore dell’infrastruttura ferroviaria e le imprese che usufruiscono di quest’ultima.

8) Violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà della motivazione e illogicità.

Secondo la ricorrente in primo grado il provvedimento impugnato risulterebbe comunque contraddittorio tra quanto enunciato nelle sue premesse e quanto poi in concreto disposto.

La ricorrenti in primo grado ha inoltre chiesto , qualora il provvedimento impugnato fosse dichiarato legittimo, la corresponsione di un risarcimento dei danni da essa asseritamente subito, in quanto i provvedimenti precedentemente emanati i materia e il ritardo con il quale sarebbe stato accertato il venir meno dei presupposti per riconoscere lo sconto avrebbero ingenerato nelle imprese ferroviarie il convincimento che lo sconto medesimo sarebbe stato applicato perlomeno sino al 30 giugno 2008.

1.4. Va sin d’ora evidenziato che con susseguente provvedimento Prot. n. 300/URSF/Segr. dd.15 ottobre 2007 il medesimo U.R.S.F. ha preso atto dell’avvenuta emanazione del D.M. 11 luglio 2007 n. 92T.

In tale provvedimento dell’U.R.S.F., no impugnato dalle ricorrenti in primo grado, si legge – per quanto qui segnatamente interessa – che “riesamina (ndo) le questioni già oggetto delle precedenti decisioni adottate in materia di sconto K2” si ricaverebbe che “..il paragrafo 5.2.5 del Prospetto Informativo della Rete … rappresenta un richiamo espresso alla sussistenza dei contributi pubblici ai fini dell’applicabilità dello sconto K2 e sta ad indicare che in assenza di contributi non sussiste alcun obbligo da parte del gestore di applicare il medesimo sconto, né il diritto delle imprese ferroviarie a rivendicarne l’applicazione” .

1.5. Si sono costituiti nel giudizio di primo grado il Ministero dei Trasporti, il Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) nonché La Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.6. Si è parimenti costituita nel giudizio di primo grado Ferrovie dello Stato S.p.a., preliminarmente eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva ma sostenendo comunque l’infondatezza del ricorso laddove con esso si fosse inteso far ricadere in capo ad essa responsabilità per contro imputabili – ove del caso – alla sola R.F.I.

1.7. Si è parimenti costituita nel giudizio di primo grado R.F.I. S.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva da parte delle ricorrenti e per omessa impugnazione del provvedimento dell’U.R.F.S. Prot. n. 300/URSF/Segr. dd.15 ottobre 2007.

In subordine la stessa R.F.I. ha comunque chiesto la reiezione nel merito del ricorso.

1.8. Nel giudizio di primo grado ha proposto intervento ad adiuvandum l’Associazione Trasporti (ASS.TRA.), sostenendo la fondatezza del relativo ricorso.

1.9. Con ordinanza collegiale n. 714 dd. 28 aprile 2010 la Sez. III – ter dell’adito T.A.R. ha disposto incombenti istruttori;
disposizione, questa, reiterata con susseguente ordinanza collegiale n. 1497 dd. 21 ottobre 2010.

1.11. Con sentenza n.3393 dd. 13 aprile 2012 la stessa Sez. III-ter ha accolto il ricorso proposto in primo grado annullando il D.M. 92/T dd. 11 luglio 2007.

Lo stesso T.A.R. ha condannato il Ministero dei Trasporti al pagamento delle spese di giudizio a favore di F, liquidandole complessivamente nella misura di € 5.000,00.- (cinquemila/00), nel mentre ha compensato ogni ragione di lite tra tutte le altre parti del giudizio.

2.1. Avverso tale sentenza ha proposto appello sub R.G. 5212del 2012 l’U.R.S.F., chiedendone la riforma e deducendo, nell’ordine:

1) difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

2) insussistenza dell’interesse ad agire in capo alle ricorrenti in primo grado;

3) erroneità della sentenza di primo grado in ordine alla statuita illegittimità del D.M. 11 luglio 2007 n. 92T;
sussistenza della competenza del Ministero dei Trasporti a provvedere;

4) erroneità della sentenza di primo grado per violazione ed errata applicazione dell’art. 17, comma 1, del D.L.vo 188 del 2003;

5) erroneità della sentenza di primo grado per violazione ed errata applicazione dell’art. 17, comma 10, del D.L.vo 188 del 2003;

6) erroneità della sentenza di primo grado per violazione ed errata applicazione del principio di irretroattività dell’atto amministrativo;

7) erroneità della sentenza di primo grado per eccesso di potere nella figura sintomatica del travisamento dei fatti;

8) erroneità della sentenza di primo grado per violazione degli artt. 81 e 97 Cost., nonché degli artt. 17, comma 3, 15, comma 1, e 14, comma 4, del D.L.vo 188 del 2003;

2.2. Non si sono costituite in giudizio le imprese appellate e le altre amministrazioni e società intimate in primo grado.

3.1. Con il secondo appello in epigrafe, proposto sub R.G. 5424 del 2012, anche R.F.I. S.p.a. ha chiesto la riforma della medesima sentenza, deducendo a sua volta:

1) difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

2) inammissibilità del ricorso proposto in primo grado;

3) erroneità della sentenza impugnata laddove ha affermato l’illegittimità del D.M. 11 luglio 2007 n. 92T per difetto di competenza, violazione di legge e violazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi;

4) eccesso di potere giurisdizionale laddove il giudice di primo grado ha dettato i criteri per indirizzare le future scelte dell’Amministrazione;

3.2. Anche in tale procedimento non si sono costituite le imprese appellate e le altre amministrazioni e società intimate in primo grado.

4. Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2012 entrambi gli appelli sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. Va innanzitutto disposta la riunione dei due procedimenti in epigrafe, a’ sensi dell’art. 96, comma 1, cod. proc. amm., trattandosi di impugnazioni proposte avverso la medesima sentenza resa in primo grado.

2.1. Va quindi trattato il primo motivo d’appello comunemente proposto dall’Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari (U.R.S.F.) e da Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) S.p.a. e con il quale è stato dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al ricorso proposto in primo grado dall’attuale appellata F – Ferroviaria Adriatico Sangritana S.p.a., Società della quale è socio unico la Regione Abruzzo e che svolge attività di trasporto ferroviario sia passeggeri che merci -

2.2. Il giudice di primo grado è pervenuto all’affermazione della sussistenza nella specie della giurisdizione del giudice amministrativo rilevando – innanzitutto – che l’impugnato D.M. 11 luglio 200 n. 92T del Ministero dei Trasporti concerne la precisazione delle corrette modalità applicative del cd. “sconto K2” , già previsto dal D.M. 22 marzo 2000 n. 44T sul canone di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria italiana dovuto dalle imprese ferroviarie a R.F.I. S.p.a. quale concessionaria della gestione dell’infrastruttura medesima.

Secondo lo stesso T.A.R. si sarebbe quindi “in presenza di una controversia riguardante materia strettamente tariffaria, e precisamente il criterio di computo del canone - sub specie delle modalità applicative del c.d. sconto K2 - che le imprese ferroviarie debbono corrispondere a R.F.I. … Al riguardo, giova considerare che i rapporti tra R.F.I. e le imprese ferroviarie sono regolati da contratti di diritto privato, ma l’attività di trasporto ferroviaria è attività uniformata ai principi posti negli atti normativi di riferimento (dapprima D.P.R. 8 luglio 1998 n. 277, attuativo della direttiva 91/440/CEE, quindi D.L.vo 8 luglio 2003 n. 188, attuativo delle direttive 2001/12/CE, 2001/13/CE e 2001/14/CE). Ne discende che i contratti tra il gestore dell’infrastruttura e le imprese ferroviarie sono contratti il cui contenuto risulta conformato dalla fonte normativa eteronoma. In particolare, la determinazione del canone ha luogo in via autoritativa, per decreto ministeriale. …E, invero, il D.M. 21 marzo 2000 n. 43T aveva ad oggetto la “determinazione dei criteri di determinazione del canone di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria” ;
il D.M. 22 marzo 2000 n. 44T ha introdotto “Criteri per la corresponsione agli utilizzatori dell’infrastruttura ferroviaria di uno sconto temporaneo a parziale compensazione dei maggiori costi indotti dall’attuale arretratezza tecnologica della rete” (c.d. “sconto K2 ”) ; il successivo D.M.11 luglio 2007 n. 92T … procede alla “precisazione delle corrette modalità applicative” del D.M. 92T. L’art. 17 del D.L.vo 188 del 2003 ha poi confermato, sia pure in via transitoria e fino alla attivazione della differente procedura di determinazione del canone di accesso prevista dal comma 1 dell’articolo medesimo, l’applicazione delle modalità di calcolo di cui ai DD.MM. del 21 marzo e 22 marzo 2000 . … In via di prima, formale approssimazione può pertanto affermarsi che, poiché lo sconto K2 è un elemento che attiene al computo della tariffa in parola, e le modalità applicative in contestazione trovano la loro fonte in un decreto ministeriale, di cui si contesta la legittimità, la cognizione della presente controversia appartiene senz’altro alla giurisdizione del giudice amministrativo adito. … Anche all’esito di una valutazione più sostanzialista della vicenda, e avuto riguardo alla circostanza che la causa instaurata con il ricorso R.G.8186 del 2007 è riconducibile alle controversie “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi” ,può affermarsi che fin dall’epoca della proposizione del ricorso la giurisdizione di questo giudice in subiecta materia si radicava direttamente nell’art. 33, comma 2, lett. b), del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 (come modificato dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000, n. 205), che la disegnava come giurisdizione esclusiva (ora soccorre l’art. 133, comma 1, lett. c), del D.L.vo 2 luglio 2010 n. 104).… Alle superiori considerazioni va aggiunto che il rapporto in controversia ha a monte il diverso rapporto intercorrente tra lo Stato concedente e la concessionaria R.F.I., che peraltro incidentalmente rientra nella cognizione del giudice investito della controversia al fine della corretta individuazione della natura dello sconto K2 in contestazione;
tale rapporto presupposto è disciplinato dall’atto di concessione della gestione dell’infrastruttura e dal Contratto di Programma, il quale è un accordo di diritto pubblico ed è quindi già soggetto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 11, comma 5, della L. 7 agosto 1990, n. 241 (e, ora, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del D.L.vo 2 luglio 2010 n. 104)” (cfr. pag. 13 e ss. della sentenza impugnata).

2.3. Secondo l’appellante U.R.S.F. – viceversa – ove si consideri la ben nota teoria del c.d. petitum sostanziale (cfr. ad es., tra le tante e più recenti, Cass., SS.UU., 11 ottobre 2011 n. 20902), la giurisdizione relativa alla causa qui trattata non apparterrebbe al giudice amministrativo in quanto le attuali appellate hanno chiesto in primo grado la tutela di una loro posizione di diritto soggettivo ad ottenere lo sconto K2;
circostanza, questa, che l’U.R.S.F. reputa letteralmente ammessa dallo stesso T.A.R. laddove nella sentenza impugnata testualmente si afferma che la controversia - per l’appunto - “ha natura tariffaria” e “precisamente” ha per oggetto “ il criterio di computo del canone– sub specie delle modalità applicative del c.d. sconto K2 – che le imprese ferroviarie devono corrispondere ad R.F.I.” (cfr., segnatamente, la pag. 13 della sentenza impugnata).

Detto altrimenti, secondo la prospettazione dell’U.R.S.F. la causa atterrebbe, in buona sostanza, ai rapporti patrimoniali (e paritetici) in essere tra R.F.I. e le imprese ferroviarie anzidette, sorti in forza di contratti di diritto privato.

Secondo l’U.R.S.F., pertanto, tale circostanza risulterebbe ex se decisiva al fine di affermare la sussistenza nella specie della giurisdizione del giudice ordinario.

Nondimeno, l’U.R.S.F. contesta gli assunti del T.A.R. secondo cui la giurisdizione spetterebbe nella specie al giudice amministrativo pur essendo i rapporti tra R.F.I. e le imprese ferroviarie regolati da contratti di diritto privato, posto che “l’attività di trasporto ferroviaria è attività uniformata ai principi posti negli atti normativi di riferimento (dapprima D.P.R. 8 luglio 1998 n. 277, attuativo della direttiva 91/440/CEE, quindi D.L.vo 8 luglio 2003 n. 188, attuativo delle direttive 2001/12/CE, 2001/13/CE e 2001/14/CE)” e posto che “lo sconto K2 è un elemento che attiene al computo della tariffa in parola, e le modalità applicative in contestazione trovano la loro fonte in un decreto ministeriale” .

Secondo l’U.R.S.F., infatti, tale ragionamento del giudice di primo grado configgerebbe con i principi affermati da Corte Cost., 5 luglio 2004 n. 204 in tema di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, soprattutto per quanto attiene all’assunto del giudice delle leggi secondo cui il legislatore, a’ sensi dell’art. 103 Cost., può devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo materie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi ma a condizione che le materie medesime siano “particolari” , ossia condividano le peculiarità essenziali delle materie rimesse alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè – detto altrimenti – nelle controversie che il legislatore devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo deve comunque essere evidente la sussistenza dell’esercizio da parte di una pubblica amministrazione di un potere amministrativo autoritativo, ossia incidente sulla posizione giuridica di interesse legittimo, non essendo in tal senso sufficiente un generico “coinvolgimento” di un pubblico interesse nella controversia.

L’U.R.S.F. in tal senso reputa che nella presente fattispecie sia – per l’appunto – ravvisabile, al più, tale “coinvolgimento” di un pubblico interesse, ma non una posizione di interesse legittimo in capo alle ricorrenti in primo grado, ovvero in capo a R.F.I.

L’U.R.S.F. nega anche che la fattispecie sia configurabile quale controversia insorta “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”, con conseguente applicazione - ratione temporis - dell’art. 33, comma 2, lett. b), del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 come modificato dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205 e - ora - dell’art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.

A tale riguardo il medesimo U.R.S.F. rimarca che per effetto della predetta sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, relativa all’anzidetto art. 33, comma 2, del D.L.vo 80 del1998 ma recepita poi dall’art. 133, comma 1, lett. c) cod. proc. amm. comunque non rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto “indennità, canoni e altri corrispettivi” .

Né – sempre secondo l’U.R.S.F. – sarebbe condivisibile l’ulteriore ragionamento del T.A.R. secondo cui “il rapporto in controversia ha a monte il diverso rapporto intercorrente tra lo Stato concedente e la concessionaria R.F.I., che peraltro incidentalmente rientra nella cognizione del giudice investito della controversia al fine della corretta individuazione della natura dello sconto K2 in contestazione;
tale rapporto presupposto è disciplinato dall’atto di concessione della gestione dell’infrastruttura e dal Contratto di Programma, il quale è un accordo di diritto pubblico ed è quindi già soggetto alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 11, comma 5, della L. 7 agosto 1990, n. 241” e, ora, a’ sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, cod. proc. amm.: e ciò in quanto, sempre secondo lo stesso U.R.S.F., il ragionamento testè descritto

si fonderebbe su di un’errata ricostruzione dell’oggetto del giudizio di primo grado, incentrato non già sul rapporto concessorio in essere tra lo Stato e R.F.I., ma sul rapporto essenzialmente privatistico in essere tra R.F.I. e le imprese ferroviarie esercenti sulla rete di quest’ultima il traffico merci.

2.4. Non dissimili, nella sostanza, sono le censure dedotte da R.F.I. nei confronti della sentenza impugnata sempre per quanto attiene alla contestazione della sussistenza al riguardo della giurisdizione del giudice amministrativo.

2.5.1. Il Collegio, per parte propria, conferma la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, per quanto qui appresso specificato.

2.5.2. A tale riguardo, è opportuna una previa ricognizione delle fonti normative sulla cui base sono stati adottati i provvedimenti impugnati in primo grado: e ciò al fine di susseguentemente identificare la natura delle posizioni giuridiche da essi incise.

Con la direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 12 del 26 febbraio 2001 è stata modificata la direttiva 91/440/CEE del Consiglio relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie, nelle cui premesse si legge – per quanto qui segnatamente interessa – che “2. L’accesso equo e non discriminatorio all’infrastruttura” (ferroviaria) deve essere garantito attraverso la separazione di talune funzioni essenziali e/o la creazione di un organismo per la regolamentazione del settore ferroviario che assicuri le funzioni di controllo e di attuazione, nonché attraverso la separazione dei conti profitti e perdite e dei bilanci;
… 3. L’accesso equo e non discriminatorio all’infrastruttura deve essere garantito anche attraverso la separazione delle funzioni relative alla sicurezza e/o la creazione di un organismo di regolamentazione del settore ferroviario che assicuri le funzioni di controllo e di attuazione. In ogni caso le imprese ferroviarie possono essere coinvolte in modo non discriminatorio nell’attuazione e nel controllo degli standard di sicurezza….. 4. E’ opportuno che lì’estensione dei diritti di accesso, come per altri modi di trasporto, proceda parallelamente alla realizzazione delle necessarie misure di accompagnamento in materia di armonizzazione. … 6. Il diritto di accesso è garantito alle imprese ferroviarie titolari di una licenza in possesso dei requisiti di sicurezza e che lo richiedono, indipendentemente dalla modalità operativa. … 8. Per promuovere, nel pubblico interesse, una gestione efficiente dell’infrastruttura, è opportuno conferire ai gestori dell’infrastruttura uno statuto indipendente rispetto allo Stato e la libertà di gestire le loro attività interne, ed occorre che gli Stati membri adottino le misure necessarie per lo sviluppo e l’uso sicuro dell’infrastruttura ferroviaria. … 9. Per promuovere il funzionamento efficiente dei servizi di trasporto passeggeri e merci e garantire la trasparenza finanziaria, anche su tutte le compensazioni finanziarie e gli aiuti di Stato, è necessario separare la contabilità dei servizi di trasporto di passeggeri e di merci. … 11. Ove non esistano enti che esercitano tali funzioni, è opportuno istituire organi dotati di un grado d’indipendenza sufficiente per vigilare sulla concorrenza nel mercato dei servizi ferroviari. …. 15. In base ai principi di sussidiarietà e di proporzionalità di cui all’articolo 5 del trattato, l’obiettivo della presente direttiva, vale a dire lo sviluppo delle ferrovie comunitarie, non può essere sufficientemente realizzato dagli Stati membri, vista l’esigenza di assicurare condizioni di accesso all’infrastruttura eque e non discriminatorie e può dunque, a motivo della dimensione chiaramente internazionale inerente al funzionamento di importanti elementi della rete ferroviaria, essere realizzato meglio a livello comunitario. La presente direttiva non va al di là di quanto necessario per il raggiungimento di tali obiettivi” .

Con ulteriore direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 13 del 26 febbraio 2001 è stata modificata la direttiva 95/18/CE del Consiglio relativa alle licenze delle imprese ferroviarie, affermando in particolare nelle relative premesse – e sempre per quanto qui segnatamente interessa – che “2. Per garantire servizi sicuri e adeguati, è necessario un sistema comune di licenze per assicurare che tutte le imprese ferroviarie rispettino in qualsiasi momento determinati requisiti in materia di onorabilità, capacità finanziaria e competenza professionale per tutelare i clienti e i terzi e offrire servizi ad un livello elevato di sicurezza. ….