Pubblicato il 13/04/2017

N. 01755/2017REG.PROV.COLL.

N. 05653/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5653 del 2010, proposto da:
Azienda Sanitaria Locale Benevento - ASL BN, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A M, C C, con domicilio eletto presso lo studio Studio Biscotto-Lonardo Antonio, in Roma, via G. Pisanelli, 40;

contro

L P, rappresentato e difeso dall'avvocato M T, domiciliato ex art. 25 cpa presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE V n. 07742/2009, resa tra le parti, concernente accertamento diritto alla corresponsione differenze retributive

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di L P;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2017 il Cons. Sergio Fina e uditi per le parti gli avvocati Antonio Lonardo su delega di A M e di C C e Maria Teresa Vallefuoco su delega di M T;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

E’ impugnata dall’Azienda Sanitaria locale di Benevento, la sentenza del Tar Campania sez V^ n.7742/2009, con la quale era parzialmente accolta la domanda del dr. L P, dirigente medico di I° livello, volta al riconoscimento delle differenze retributive e relativo trattamento economico accessorio, connesse allo svolgimento di funzioni superiori, nella specie, appartenenti alla dirigenza di II ° livello- “Divisione Sanitaria di Salute Mentale”.

Sostiene, in sintesi, l’appellante che la fattispecie di cui si tratta e sulla quale il Tar ha richiamato numerosi precedenti giurisprudenziali, non sarebbe equiparabile a quella realmente espletata dall’interessato, il quale non esplicava le sue funzioni presso una struttura ospedaliera, così come richiesto dalla legge, ma presso una struttura sanitaria dell’ASL ed inoltre il Tar non poteva d’ufficio, richiamare normative – DDPPRR nn 761/1979 e 384/1990 – non espressamente indicate dal ricorrente a sostegno delle sue tesi e su tali normative fondare la propria decisione. Neppure risulta che il ricorrente in primo grado, abbia svolto tali mansioni in base ad un atto formale e che vi fosse un posto vacante in pianta organica.

Il Collegio al riguardo ritiene che, nella sostanza, le argomentazioni sviluppate nella sentenza appellata vadano, invece, condivise.

In primo luogo, nel pubblico impiego sanitario, il riconoscimento delle mansioni superiori concerne anche il personale non apicale e quindi tutto il personale sanitario, indipendentemente dalle funzioni ricoperte, ai sensi dell’art. 29 DPR n. 761/1979, e poi la corrispondenza delle mansioni di responsabile di una unità operativa di salute mentale(U.O.S.M.) alla qualifica di primario (dirigente medico di II livello) è stata affermata, nel caso in esame, dalla stessa Amministrazione sanitaria – Delib. Dir. Gen. n. 1767/1996 e Delib .Comm. Straord.rio n. 335/1994 – nella quale ultima si chiarisce, tra l’altro, che “risultano vacanti i posti di Primario di Psichiatria ecc” e che inoltre ”è necessario provvedere all’affidamento dei Settori e delle Unità Operative”.

Sul punto ed in particolare sullo svolgimento delle funzioni superiori e nello specifico di quelle primariali, occorre richiamare i consolidati orientamenti giurisprudenziali, anche di questa Sezione (n. 6803/2011, 697, 1591 e 1826/2012) dai cui il Collegio non intende discostarsi, in forza dei quali, il riconoscimento di tali mansioni, può prescindere, finanche, dall’adozione di un atto organizzativo dell’Amministrazione. Non è, infatti, concepibile che la struttura sanitaria soffra di situazioni di “vacatio” quanto alla figura primariale e resti priva di un organo di vertice, posizione cui sono connesse complesse e delicate competenze e responsabilità, non fungibili con altre figure professionali e relative ad attività da garantire inderogabilmente, in quanto costituenti un servizio obbligatorio ed essenziale per la collettività.

Naturalmente occorre la dimostrazione dell’effettivo espletamento delle funzioni corrispondenti al posto vacante.

Ne consegue che ove sussistano, come nella specie, tali presupposti – atto formale d’incarico e posto vacante -,( si vedano i documenti prodotti nel giudizio di primo grado) ferma restando la non computabilità dei primi sessanta giorni, affermata anche dal giudice di prime cure, spettano, ai sensi dell’art. 29/2°c del DPR n. 761/1979, le differenze retributive per l’intero periodo di svolgimento delle superiori mansioni primariali.

Quanto ai richiami normativi operati dal Tar, ai fini della decisione, e non indicati dal ricorrente nel ricorso in primo grado, la circostanza appare del tutto irrilevante, posto che nel giudizio amministrativo, il ricorrente è onerato, esclusivamente della specifica formulazione dei motivi d’impugnazione, con riguardo ai principi di diritto che si ritengono disattesi, ma non dell’esatta indicazione delle norme violate e/o applicabili alla fattispecie concreta, essendo, in definitiva, rimesso al giudice tale apprezzamento tecnico.

Per tutte le considerazioni che precedono, l’appello è infondato e dunque deve essere respinto.

Le spese, tenuto conto della natura interpretativa delle questioni poste, possono, interamente, compensarsi tra le parti