Pubblicato il 01/03/2023

N. 02114/2023REG.PROV.COLL.

N. 02522/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2522 del 2021, proposto da
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Hmbiente Spa e H Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati N A, G C e M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
H Holding Energia Risorse Ambiente Spa, non costituita in giudizio;

nei confronti

Srl Bandini e Casamenti, Cbrc - Centro Bolognese Recupero Carta S.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 13886/2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Hmbiente Spa e di H Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2023 il Cons. G L e uditi per le parti gli avvocati Francesca Severi e G C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 – Con il provvedimento del 5 dicembre 2012, su denuncia inviata il 9 ottobre 2012 dalla società CBRC - Centro Bolognese Recupero Carta s.r.l., l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) deliberava l’avvio di un procedimento nei confronti di HERA, Hmbiente (“HA”) e AKRON, tutte appartenenti al medesimo gruppo societario, per abuso di posizione dominante ex art. 3 della legge n. 287/1990.

1.1 – Il procedimento è sfociato nella delibera assunta nell’adunanza del 27 febbraio 2014, secondo la quale le società avevano posto in essere “ un abuso di posizione dominante, consistente nell’aver assegnato, in via esclusiva, alla controllata (da Hmbiente) Akron s.p.a. senza confronto equo, trasparente e non discriminatorio e ad un prezzo inferiore a quello di mercato, i rifiuti da raccolta congiunta urbana di H, con un conseguente maggior livello della tariffa/tassa per il servizio di igiene urbana nei comuni in cui essa era gestore e con esclusione dei concorrenti di Akron s.p.a. nell’accesso ad un “input” essenziale per la produzione di macero 1.02 ”.

1.2 – Nello stesso provvedimento, oltre all’inibitoria e al rigetto della richiesta di proroga del termine di chiusura del procedimento, era disposta anche la condanna al pagamento in solido della sanzione amministrativa pecuniaria di €1.898.700.

2 – Con separati ricorsi avanti il TAR per il Lazio, le società hanno impugnato il predetto provvedimento.

3 – Nelle more, in ottemperanza a quanto disposto nei punti b) e d) della delibera, H procedeva, successivamente alla notifica del provvedimento, a relazionare periodicamente all’Autorità circa l’adempimento all’obbligo di cessare l’infrazione, interrompendo il contestato conferimento in via esclusiva e integrale alla controllata Akron e procedendo a bandire ed espletare procedure di gara per l’allocazione dei rifiuti raccolti anche a piattaforme di selezione/recupero terze.

4 – Con le sentenze del 22 dicembre 2020, nn. 13886 e 13888, il TAR adito ha accolto i ricorsi e ha annullato il provvedimento.

5 – Avverso tali pronunce ha proposto appello l’Autorità.

Si sono costituite in giudizio le società originariamente ricorrenti, riproponendo i motivi di ricorso non esaminati dal TAR.

All’udienza del 9 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – In via preliminare giova richiamare il contesto normativo e fattuale all’interno del quale si colloca la vicenda.

La normativa europea e nazionale stabilisce che tutti coloro che immettono gli imballaggi finiti sul mercato nazionale devono contribuire a finanziare il ciclo di raccolta differenziata, recupero e riutilizzo dei loro imballaggi (cd. “responsabilità estesa del produttore” o EPR). A questo fine i produttori di imballaggi hanno costituito in Italia un complesso sistema consortile – composto dal CONAI (Consorzio Nazionale Imballaggi) e dal “Consorzio di filiera” (per la carta, il COMIECO).

CONAI e COMIECO stabiliscono un Contributo Ambientale, al versamento del quale sono tenuti i produttori di imballaggi consorziati, su cui grava la “responsabilità del produttore” e che costituisce la principale forma di finanziamento della attività dei Consorzi stessi.

COMIECO e l’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani (ANCI) sin dal 1999 hanno sottoscritto un accordo quadro, previsto dal Testo Unico Ambientale (d.lgs. n. 152/2006), in base al quale i Comuni, o, per conto di questi ultimi, i Gestori del servizio di igiene urbana, possono scegliere, entro il 31 dicembre di ciascun anno, se conferire a COMIECO i rifiuti cellulosici da RDU congiunta (congiuntamente rifiuti da imballaggi e f.m.s.) e selettiva (solo rifiuti da imballaggi).

In particolare, posto che il Gestore che procede alla raccolta della RDU può ottenere sia la raccolta selettiva che la raccolta congiunta, lo stesso ha la possibilità di scegliere due modalità di convenzionamento con COMIECO: con l’opzione 1 il Gestore può conferire a COMIECO i soli rifiuti da imballaggio (quelli della RDU congiunta e/o della selettiva), commercializzando in proprio la parte restante della RDU;
con l’opzione 2, invece, il Gestore può conferire a COMIECO l’intera raccolta congiunta (Opzione 2a) o l’intera raccolta di rifiuti cartacei (raccolta congiunta + raccolta selettiva, Opzione 2b).

Le modalità di avvio al recupero sono quindi decise dal Gestore della raccolta o dal Comune, che può scegliere di cedere i rifiuti al sistema consortile COMIECO – che individua le piattaforme di recupero – o di venderli in proprio direttamente a tali impianti di selezione/recupero, ove i rifiuti vengono trasformati in macero (c.d. materia prima seconda) da vendere alle cartiere.

1.1 – HERA, società a capitale prevalentemente pubblico, svolgeva al tempo del procedimento, come concessionaria esclusiva, la raccolta differenziata dei rifiuti cellulosici in tutti i Comuni delle Province di Forlì-Cesena e Ravenna, in gran parte delle Province di Modena, Bologna e Rimini e nel Comune di Ferrara.

1.2 – Hmbiente s.p.a. (HA) è la società, controllata da HERA, operante nella fase della realizzazione e gestione degli impianti di trattamento, recupero, smaltimento e trattamento dei rifiuti;
Akron s,p.a., a sua volta controllata da HA, svolgeva attività di selezione/trattamento finalizzato al recupero.

1.3 – Mentre nel 2009 e 2010 HERA aveva conferito integralmente a COMIECO la raccolta congiunta e selettiva ammessa (opzione 2b), a fine dicembre 2010, HERA aveva comunicato a COMIECO di voler parzialmente uscire dal regime di convenzionamento cui aveva aderito in precedenza, in ragione della maggiore convenienza delle condizioni di libero mercato.

1.4 – HERA, in tutte le aree in cui era Gestore esclusivo del servizio pubblico della raccolta, destinava la raccolta congiunta (imballaggi + f.m.s.) in via esclusiva alla controllata Akron per la lavorazione e la vendita come macero alle cartiere (opzione 1).

In altri termini: mentre nel modello originario HERA faceva riferimento al meccanismo consortile COMIECO e conferiva, tramite tale sistema consortile, i rifiuti cartacei da RDU alle piattaforme di selezione da quest’ultimo individuate (Akron e piattaforme di operatori terzi, quale ad esempio il segnalante CBRC), con il nuovo modello gestionale, basato su un contratto commerciale tra HERA ed HA, queste ultime conferivano in esclusiva alla propria controllata Akron tutti i rifiuti cartacei da RDU raccolti. Akron, a sua volta, a valle dell’attività di recupero, commercializzava tutto il macero prodotto con i rifiuti cellulosici trattati, traendo profitto dalla sua integrale vendita alle cartiere.

1.5 – Secondo l’Autorità, il fine della strategia del gruppo HERA era l’internalizzazione dei profitti della vendita del macero ottenuto dalla raccolta congiunta e selettiva non ammessa per massimizzare i ricavi complessivi del gruppo. Infatti, la vendita in esclusiva ad Akron (piuttosto che a piattaforme esterne) dei rifiuti cellulosici raccolti da HERA consentiva al gruppo di appropriarsi dei ricavi derivanti dalla commercializzazione del macero, che da tali rifiuti è ottenuto.

Al contrario, nel sistema COMIECO, Akron, come gli altri recuperatori convenzionati, veniva remunerato esclusivamente per il servizio di selezione effettuato.

1.6 – Alla luce di tali circostanze, l’Autorità ha ritenuto che HERA – detentore di una posizione dominante (sub specie di monopolio legale) nei mercati locali rilevanti della raccolta differenziata di rifiuti cellulosici urbani dei Comuni ove era affidatario esclusivo del servizio pubblico di igiene urbana – e la sua controllata HA – dominante nei mercati provinciali della vendita della RDU congiunta –, decidendo alla fine del 2010 di optare per l’uscita dal sistema consortile COMIECO e di vendere in esclusiva ad AKRON la raccolta in tutte le aree in cui HERA era gestore monopolistico del servizio di igiene urbana in Emilia Romagna, ponevano in essere un abuso di posizione dominante, con effetti sia escludenti, sia di sfruttamento.

Quanto agli effetti escludenti: il conferimento diretto della carta raccolta alla società controllata del gruppo (AKRON) risultava escludere le concorrenti piattaforme di selezione/recupero dall’accesso a un input essenziale per la produzione del macero cd. 1.02 (qualità base di macero selezionato derivante dalla RDU congiunta), conferendo ad AKRON un vantaggio competitivo non replicabile nel mercato finale della vendita del macero stesso.

Quanto agli effetti di sfruttamento: essi venivano prodotti nei confronti dei cittadini utenti del servizio di igiene urbana nelle Province in cui HERA svolgeva in monopolio legale questo servizio, dal momento che l’aver venduto ad Akron – quantomeno nel 2012-2013 e nel 2013-2014 – i rifiuti cellulosici ad un prezzo inferiore a quello realizzabile ad esito di un confronto competitivo non aveva consentito di massimizzare i ricavi da portare in detrazione ai costi del servizio di igiene urbana riconosciuti in tariffa (TIA/TARSU/TARES), sicché, nei bacini serviti da HERA, i cittadini utenti si erano visti quantificare la tariffa in eccesso rispetto a quanto sarebbe accaduto in presenza di un comportamento che avesse massimizzato i ricavi ottenibili sul mercato da parte del Gestore.

2 – Il TAR, nell’accogliere i ricorsi delle società, ha considerato condivisibile la tesi per cui all’epoca dei fatti non sarebbe esistito un mercato “ pienamente libero e altamente concorrenziale ” dell’attività di recupero dei rifiuti cellulosici da raccolta differenziata urbana, ritenendo che la stessa legislazione dell’epoca, nel settore in esame, delineava un’area di servizio pubblico, da affidare in monopolio previa gara per il mercato, “ ove la fase del recupero poteva essere compresa ma non era obbligatoria ”.

Per tale ragione, ad avviso del TAR, H, quale gestore del relativo servizio pubblico, doveva assicurare, proprio per ragioni di igiene pubblica, di tutela della salute e dell’ambiente, la continuità, la sicurezza e l’efficienza dell’intero ciclo dei rifiuti, ivi compresa la fase finale del recupero;
ciò, secondo il Giudice di primo grado, avrebbe giustificato il conferimento integrale ed esclusivo dei rifiuti cellulosici alla controllata Akron. Il conferimento infragruppo avrebbe infatti rappresentato “ la modalità più efficiente per adempiere ad un ben preciso dovere ordinamentale ” relativo alla “ qualità del servizio in gestione, a vantaggio dell’interesse pubblico alla maggiore sostenibilità ambientale del ciclo dei rifiuti e, quindi, a vantaggio anche dello stesso utente/consumatore ”.

2.1 – Secondo il TAR, l’Autorità avrebbe quindi dovuto dimostrare che il comportamento di HERA era esclusivamente finalizzato ad escludere, a favore di Akron, altri concorrenti altrettanto efficienti, mentre il provvedimento si sarebbe limitato a rappresentare che altri concorrenti erano presenti sul mercato, ma non anche a valutare la qualità dei loro impianti o del loro servizio. In conclusione, la condotta di H sarebbe riconducibile ad un legittimo “principio di autoorganizzazione” che consentirebbe ai gruppi di imprese di adempiere alla propria attività attraverso soluzioni interne, ove più efficienti.

3 – Con il primo motivo di appello, l’Autorità contesta tale conclusione, ed in particolare:

- l’assunto del TAR per cui non esisterebbe un mercato “ pienamente libero e altamente concorrenziale ” del recupero del rifiuto cellulosico. Al riguardo, l’Autorità evidenzia l’erroneità del richiamo all’art. 25, comma 4, d.l. n. 1/2012, conv. in l. n. 27/2012, in quanto norma sopravvenuta rispetto ai fatti accertati;

- la negazione del TAR della sussistenza di un mercato, che confliggerebbe con la stessa ammissione contenuta in sentenza, secondo cui “ la fase del recupero poteva essere compresa nella privativa del gestore concessionario della raccolta, ma non era obbligatoria ”, dal momento che se il recupero non era obbligatoriamente ricompreso nella privativa per la raccolta, ciò non farebbe che confermare la sussistenza del relativo mercato del recupero;

- a dimostrazione dell’effettiva presenza di un mercato concorrenziale, parte appellante rileva che nelle Province dell’Emilia Romagna in cui H operava quale Gestore esclusivo erano attive nel recupero diverse piattaforme terze, tra cui anche il segnalante CBRC, il quale denunciava all’Autorità l’abuso proprio in quanto rimasto vittima dell’effetto di foreclosure da H provocato;
inoltre, all’epoca dei fatti contestati, il recupero dei rifiuti cellulosici delle aree in cui operava H era svolto da 23 piattaforme di selezione di cui solo 5 appartenenti al gruppo H.

3.1 – Sotto altro profilo, l’Autorità denuncia l’erroneità della ricostruzione accolta dal TAR laddove tenta di dimostrare che non sussisteva alcun obbligo di legge ad effettuare procedure di gara per la cessione dei rifiuti differenziati raccolti dal gruppo H.

A tal proposito, parte appellante precisa che:

- la considerazione del TAR è, in questa sede, del tutto irrilevante. Infatti, la contestazione mossa ad HERA nell’ambito dell’istruttoria riguarda la compatibilità della condotta tenuta da HERA/HA con la normativa della concorrenza e non con altra disciplina speciale;

- l’Autorità, nel fare applicazione della normativa della concorrenza, individua gli eventuali obblighi delle imprese che detengono una posizione dominante sul mercato, indipendentemente da eventuali obblighi di analogo contenuto che possano discendere dall’applicazione di normative diverse dell’ordinamento;

- dalla posizione di dominanza (detenuta dal gruppo H grazie all’esclusiva nel mercato della raccolta) discende a carico dell’impresa una “speciale responsabilità”, alla luce della quale la condotta che per un altro operatore potrebbe corrispondere a una scelta imprenditoriale libera e legittima diviene invece fonte di effetti anticoncorrenziali tali da giustificarne il divieto.

3.2 – L’Autorità sottopone a critica anche l’assunto per cui la condotta di H sarebbe riconducibile ad un legittimo “principio di auto-organizzazione” che consentirebbe ai gruppi di imprese di adempiere alla propria attività attraverso soluzioni interne, ove più efficienti.

A questo riguardo, parte appellante deduce che:

- tutti gli argomenti del gruppo H incentrati sulla preferenza per Akron in qualità di “migliore” impresa sul mercato dal punto di vista impiantistico ed economico-finanziario non risultano pertinenti al fine di giustificare la condotta in esame, dal momento che tale supposta superiorità di Akron sarebbe in ogni caso compatibile con l’espletamento di modalità competitive per la cessione dei rifiuti cartacei da RDU da parte del gruppo HERA;

- l’asserita superiorità qualitativa della controllata Akron avrebbe quantomeno dovuto essere dimostrata dalle parti e non meramente enunciata, tenuto conto che i concorrenti di Akron, tra cui il segnalante CBRC, erano presenti sul mercato da numerosi anni, in qualità di piattaforme convenzionate con COMIECO, di cui la stessa Akron si è servita e si serve per la produzione in conto terzi di macero da essa stessa commercializzato al pari di quello prodotto presso i suoi impianti;

- a conforto dei propri assunti, l’Autorità evidenzia che la gestione del ciclo dei rifiuti effettuata negli anni successivi al provvedimento, sulla base delle gare effettuate in ottemperanza alla diffida dell’Autorità, ha ulteriormente dimostrato che l’allocazione al vincitore della selezione competitiva consentiva, in perfetta efficienza, il raggiungimento degli obiettivi pubblici ambientali.

3.3 – Con il secondo motivo, parte appellante contesta che il TAR avrebbe omesso di considerare gli elementi probatori da cui risulta il preciso intento strategico perseguito dal gruppo H. Invero, dalla documentazione acquisita in atti è emerso che HERA ha scelto il conferimento integrale ad Akron al precipuo scopo di massimizzare i ricavi complessivi del gruppo.

Al riguardo, l’Autorità richiama: - l’elemento probatorio costituito dal Piano industriale Akron 2012-2015 di cui il giudice di primo grado non fa alcuna menzione;
- il documento del febbraio 2011 in cui si legge “… che Hmbiente si è proposta come interlocutore di mercato per gestire integralmente il ciclo della carta di H Spa ”. Dall’allegato allo stesso documento emergerebbe che HA immagina di ricavare un margine dalla vendita del macero ottenuto dalla raccolta congiunta e di quello ottenuto dalla raccolta selettiva, da dividere con Akron.

Nello specifico, il provvedimento dimostra che, allo scopo di avvantaggiare Akron, escludendo i concorrenti dall’accesso ai rifiuti da raccolta congiunta e, quindi, dal mercato del macero, HERA ha sacrificato alternative di vendita dei rifiuti sul mercato che avrebbero permesso di massimizzare l’introito dall’avvio al recupero dei rifiuti raccolti e, con esso, l’importo da portare in detrazione dai costi del servizio remunerati in tariffa, a tutto vantaggio dei consumatori utenti delle aree geografiche in cui il gruppo H effettua la gestione della raccolta differenziata urbana, che avrebbero pagato meno tale servizio.

Alla luce di tali circostanze, secondo l’Autorità, le sentenze di primo grado si rivelano largamente lacunose e viziate anche per non avere preso in alcuna considerazione, né confutato, le relative evidenze raccolte dall’Autorità circa gli effetti escludenti e di sfruttamento dell’abuso.

4 – L’appello è fondato.

L’art. 102 TFUE vieta “ nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo ”. L’art. 3 della legge n. 287 del 1990 ne ricalca il contenuto, stabilendo che “ è vietato l’abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante ”.

Lo scopo assegnato all’articolo 102 TFUE è, secondo la costante giurisprudenza europea, quello di evitare che i comportamenti di un’impresa che detiene una posizione dominante abbiano l’effetto, a danno dei consumatori, di ostacolare, ricorrendo a mezzi o a risorse diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza normale, la conservazione del grado di concorrenza esistente sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza (cfr. sentenze del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione, 85/76, EU:C:1979:36;
del 27 marzo 2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172;
del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C-307/18, EU:C:2020:52). In tal senso, tale disposizione mira a sanzionare, non soltanto le pratiche che possono provocare un danno diretto ai consumatori, ma anche quelle che li danneggiano indirettamente pregiudicando la struttura di effettiva concorrenza (sentenze del 15 marzo 2007, British Airways/Commissione, C-95/04 P, EU:C:2007 e del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, EU:C:2011:83).

La Sezione ha costantemente affermato che dalla posizione di dominanza discende a carico dell’impresa una “speciale responsabilità”, alla luce della quale la condotta, che per un altro operatore potrebbe corrispondere a una scelta imprenditoriale libera e legittima, diviene invece fonte di effetti anticoncorrenziali tali da giustificarne il divieto (cfr. Consiglio di Stato, 15 maggio 2015, n. 2479;
Consiglio di Stato, 8 aprile 2014, n. 1673), con conseguenti obblighi di astenersi da comportamenti che avrebbero un effetto distorsivo proprio in quanto originati dalla dominanza.

Invero, la giurisprudenza ha sottolineato che la sussistenza di una posizione di dominio sul mercato non è di per sé illecita o censurabile;
ciò che è vietato è l’abuso di tale posizione. In questo senso l’impresa, acquisita una posizione di dominanza, assume una sorta di speciale responsabilità, dovendo adoperarsi per non incidere, distorcendola, sulla libera competizione del relativo mercato di riferimento.

Ciò può implicare, nella sua applicazione concreta, una limitazione della libertà economica dell’impresa dominante e, pertanto, deve essere giustificato dal perseguimento delle finalità “pro concorrenziali” a cui tende lo strumento azionato dall’Autorità, dovendosi scongiurare che l’intervento di quest’ultima possa, in ipotesi, costituire un deterrente allo sviluppo di nuovi prodotti, o modelli imprenditoriali, suscettibili di rappresentare un beneficio per il settore ed i consumatori.

Sul piano generale, deve evidenziarsi la delicatezza della fattispecie in esame, la cui contestazione, come detto, comporta un’intensa restrizione della libertà economica dell’impresa (dominante) e che, pertanto, deve essere attentamente valutata alla stregua dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

4.1 – Anticipando quanto di seguito meglio spiegato, avuto riguardo alla peculiarità del caso in esame, deve affermarsi che l’accennata speciale responsabilità, che viene ad assumere la società in posizione dominante, e gli obblighi che ne discendono, devono ritenersi ancor più pregnanti nell’ipotesi in cui la posizione di dominanza tragga origine dalle titolarità di un diritto di esclusiva e la condotta censurata si rifletta su un mercato ancora allo stato embrionale e del quale deve esserne incentivato lo sviluppo. In tal senso, anche eventuali effetti benefici al sistema in termini di qualità o di innovazione, che in astratto potrebbero “giustificare” la condotta, devono essere attentamente ponderati, non potendo la loro valorizzazione, alla stregua del canone di proporzionalità, risolversi nel precludere alla radice e completamente lo sviluppo di una effettiva concorrenza in un settore che si sta aprendo al mercato.

5 – Alla luce delle coordinate innanzi tratteggiate, come anticipato, l’appello deve trovare accoglimento e deve essere confermato il provvedimento impugnato.

In via preliminare, deve essere disatteso l’assunto del TAR secondo cui non esisteva all’epoca un mercato pienamente liberalizzato e concorrenziale dell’attività di recupero dei rifiuti cellulosici da raccolta differenziata urbana.

L’art. 198 del