Pubblicato il 01/03/2023

N. 02114/2023REG.PROV.COLL.

N. 02522/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2522 del 2021, proposto da
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Hmbiente Spa e H Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati N A, G C e M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
H Holding Energia Risorse Ambiente Spa, non costituita in giudizio;

nei confronti

Srl Bandini e Casamenti, Cbrc - Centro Bolognese Recupero Carta S.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 13886/2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Hmbiente Spa e di H Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2023 il Cons. G L e uditi per le parti gli avvocati Francesca Severi e G C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 – Con il provvedimento del 5 dicembre 2012, su denuncia inviata il 9 ottobre 2012 dalla società CBRC - Centro Bolognese Recupero Carta s.r.l., l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) deliberava l’avvio di un procedimento nei confronti di HERA, Hmbiente (“HA”) e AKRON, tutte appartenenti al medesimo gruppo societario, per abuso di posizione dominante ex art. 3 della legge n. 287/1990.

1.1 – Il procedimento è sfociato nella delibera assunta nell’adunanza del 27 febbraio 2014, secondo la quale le società avevano posto in essere “ un abuso di posizione dominante, consistente nell’aver assegnato, in via esclusiva, alla controllata (da Hmbiente) Akron s.p.a. senza confronto equo, trasparente e non discriminatorio e ad un prezzo inferiore a quello di mercato, i rifiuti da raccolta congiunta urbana di H, con un conseguente maggior livello della tariffa/tassa per il servizio di igiene urbana nei comuni in cui essa era gestore e con esclusione dei concorrenti di Akron s.p.a. nell’accesso ad un “input” essenziale per la produzione di macero 1.02 ”.

1.2 – Nello stesso provvedimento, oltre all’inibitoria e al rigetto della richiesta di proroga del termine di chiusura del procedimento, era disposta anche la condanna al pagamento in solido della sanzione amministrativa pecuniaria di €1.898.700.

2 – Con separati ricorsi avanti il TAR per il Lazio, le società hanno impugnato il predetto provvedimento.

3 – Nelle more, in ottemperanza a quanto disposto nei punti b) e d) della delibera, H procedeva, successivamente alla notifica del provvedimento, a relazionare periodicamente all’Autorità circa l’adempimento all’obbligo di cessare l’infrazione, interrompendo il contestato conferimento in via esclusiva e integrale alla controllata Akron e procedendo a bandire ed espletare procedure di gara per l’allocazione dei rifiuti raccolti anche a piattaforme di selezione/recupero terze.

4 – Con le sentenze del 22 dicembre 2020, nn. 13886 e 13888, il TAR adito ha accolto i ricorsi e ha annullato il provvedimento.

5 – Avverso tali pronunce ha proposto appello l’Autorità.

Si sono costituite in giudizio le società originariamente ricorrenti, riproponendo i motivi di ricorso non esaminati dal TAR.

All’udienza del 9 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – In via preliminare giova richiamare il contesto normativo e fattuale all’interno del quale si colloca la vicenda.

La normativa europea e nazionale stabilisce che tutti coloro che immettono gli imballaggi finiti sul mercato nazionale devono contribuire a finanziare il ciclo di raccolta differenziata, recupero e riutilizzo dei loro imballaggi (cd. “responsabilità estesa del produttore” o EPR). A questo fine i produttori di imballaggi hanno costituito in Italia un complesso sistema consortile – composto dal CONAI (Consorzio Nazionale Imballaggi) e dal “Consorzio di filiera” (per la carta, il COMIECO).

CONAI e COMIECO stabiliscono un Contributo Ambientale, al versamento del quale sono tenuti i produttori di imballaggi consorziati, su cui grava la “responsabilità del produttore” e che costituisce la principale forma di finanziamento della attività dei Consorzi stessi.

COMIECO e l’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani (ANCI) sin dal 1999 hanno sottoscritto un accordo quadro, previsto dal Testo Unico Ambientale (d.lgs. n. 152/2006), in base al quale i Comuni, o, per conto di questi ultimi, i Gestori del servizio di igiene urbana, possono scegliere, entro il 31 dicembre di ciascun anno, se conferire a COMIECO i rifiuti cellulosici da RDU congiunta (congiuntamente rifiuti da imballaggi e f.m.s.) e selettiva (solo rifiuti da imballaggi).

In particolare, posto che il Gestore che procede alla raccolta della RDU può ottenere sia la raccolta selettiva che la raccolta congiunta, lo stesso ha la possibilità di scegliere due modalità di convenzionamento con COMIECO: con l’opzione 1 il Gestore può conferire a COMIECO i soli rifiuti da imballaggio (quelli della RDU congiunta e/o della selettiva), commercializzando in proprio la parte restante della RDU; con l’opzione 2, invece, il Gestore può conferire a COMIECO l’intera raccolta congiunta (Opzione 2a) o l’intera raccolta di rifiuti cartacei (raccolta congiunta + raccolta selettiva, Opzione 2b).

Le modalità di avvio al recupero sono quindi decise dal Gestore della raccolta o dal Comune, che può scegliere di cedere i rifiuti al sistema consortile COMIECO – che individua le piattaforme di recupero – o di venderli in proprio direttamente a tali impianti di selezione/recupero, ove i rifiuti vengono trasformati in macero (c.d. materia prima seconda) da vendere alle cartiere.

1.1 – HERA, società a capitale prevalentemente pubblico, svolgeva al tempo del procedimento, come concessionaria esclusiva, la raccolta differenziata dei rifiuti cellulosici in tutti i Comuni delle Province di Forlì-Cesena e Ravenna, in gran parte delle Province di Modena, Bologna e Rimini e nel Comune di Ferrara.

1.2 – Hmbiente s.p.a. (HA) è la società, controllata da HERA, operante nella fase della realizzazione e gestione degli impianti di trattamento, recupero, smaltimento e trattamento dei rifiuti; Akron s,p.a., a sua volta controllata da HA, svolgeva attività di selezione/trattamento finalizzato al recupero.

1.3 – Mentre nel 2009 e 2010 HERA aveva conferito integralmente a COMIECO la raccolta congiunta e selettiva ammessa (opzione 2b), a fine dicembre 2010, HERA aveva comunicato a COMIECO di voler parzialmente uscire dal regime di convenzionamento cui aveva aderito in precedenza, in ragione della maggiore convenienza delle condizioni di libero mercato.

1.4 – HERA, in tutte le aree in cui era Gestore esclusivo del servizio pubblico della raccolta, destinava la raccolta congiunta (imballaggi + f.m.s.) in via esclusiva alla controllata Akron per la lavorazione e la vendita come macero alle cartiere (opzione 1).

In altri termini: mentre nel modello originario HERA faceva riferimento al meccanismo consortile COMIECO e conferiva, tramite tale sistema consortile, i rifiuti cartacei da RDU alle piattaforme di selezione da quest’ultimo individuate (Akron e piattaforme di operatori terzi, quale ad esempio il segnalante CBRC), con il nuovo modello gestionale, basato su un contratto commerciale tra HERA ed HA, queste ultime conferivano in esclusiva alla propria controllata Akron tutti i rifiuti cartacei da RDU raccolti. Akron, a sua volta, a valle dell’attività di recupero, commercializzava tutto il macero prodotto con i rifiuti cellulosici trattati, traendo profitto dalla sua integrale vendita alle cartiere.

1.5 – Secondo l’Autorità, il fine della strategia del gruppo HERA era l’internalizzazione dei profitti della vendita del macero ottenuto dalla raccolta congiunta e selettiva non ammessa per massimizzare i ricavi complessivi del gruppo. Infatti, la vendita in esclusiva ad Akron (piuttosto che a piattaforme esterne) dei rifiuti cellulosici raccolti da HERA consentiva al gruppo di appropriarsi dei ricavi derivanti dalla commercializzazione del macero, che da tali rifiuti è ottenuto.

Al contrario, nel sistema COMIECO, Akron, come gli altri recuperatori convenzionati, veniva remunerato esclusivamente per il servizio di selezione effettuato.

1.6 – Alla luce di tali circostanze, l’Autorità ha ritenuto che HERA – detentore di una posizione dominante (sub specie di monopolio legale) nei mercati locali rilevanti della raccolta differenziata di rifiuti cellulosici urbani dei Comuni ove era affidatario esclusivo del servizio pubblico di igiene urbana – e la sua controllata HA – dominante nei mercati provinciali della vendita della RDU congiunta –, decidendo alla fine del 2010 di optare per l’uscita dal sistema consortile COMIECO e di vendere in esclusiva ad AKRON la raccolta in tutte le aree in cui HERA era gestore monopolistico del servizio di igiene urbana in Emilia Romagna, ponevano in essere un abuso di posizione dominante, con effetti sia escludenti, sia di sfruttamento.

Quanto agli effetti escludenti: il conferimento diretto della carta raccolta alla società controllata del gruppo (AKRON) risultava escludere le concorrenti piattaforme di selezione/recupero dall’accesso a un input essenziale per la