Pubblicato il 27/04/2022

N. 03363/2022REG.PROV.COLL.

N. 08857/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 8857 del 2021 proposto dal Ministero della difesa in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

la sig.ra R T, rappresentata e difesa dall'avvocato M D C e con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Sez. VII n. 5492/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della sig.ra R T;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2022 il Cons. Giancarlo Luttazi;

Nessuno comparso in udienza per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con atto d’appello, recante istanza cautelare, notificato alla dottoressa R T - Ten. sa. (medico) RN in s.p.e. dell’Esercito - il 5 ottobre 2021 e depositato il 19 ottobre 2021, il Ministero della difesa ha impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Sez. VII, n. 5492/2021, la quale ha accolto, con condanna dell’Amministrazione alle spese, il ricorso (n. 477/2021) proposto in primo grado dall’odierna appellata per l’annullamento del provvedimento M_D GMIL REG2021 0047131 del 2 febbraio 2021, di diniego sull’istanza di collocamento in congedo straordinario senza assegni, ai sensi dell’art. 1506, comma 1, lett. d), (“ congedo straordinario senza assegni per i vincitori di borse di studio per la frequenza di corsi di perfezionamento e delle scuole di specializzazione, per lo svolgimento di attività di ricerca dopo il dottorato e per i corsi di perfezionamento all'estero, di cui all'articolo 6, comma 7 della legge 30 novembre 1989, n. 398, e successive modificazioni ”) del decreto legislativo n. 66/2010 (Codice dell’ordinamento militare).

L’appellata si è costituita per resistere e ha depositato una memoria il 4 febbraio 2022.

La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2022.

2.1- - La memoria depositata dall’appellata il 4 febbraio 2021 non viene considerata nel presente giudizio perché tardiva, essendo stata depositata oltre il termine di 30 giorni liberi anteriori all’udienza posto dall’articolo 73 del Codice del processo amministrativo.

Nel merito l’appello è fondato e deve essere accolto.

2.2 - Come già rilevato nella fase cautelare del presente giudizio d’appello con l’ordinanza n. 6182/2021, sulla tematica fondamentale della controversia si è pronunciata la Sezione con la sentenza 1 settembre 2021, n. 6178.

E’ stato ritenuto fondato l’assunto del Ministero della difesa, pure appellante in quel contenzioso, secondo cui, se per i medici specializzandi trova applicazione la disciplina speciale di cui all’art. 6, comma 7, della legge n. 398/89 (“ Norme in materia di borse di studio universitarie ”), la quale prevede il collocamento in aspettativa senza assegni, per contro quella particolare disciplina non è applicabile al personale militare.

In particolare la suddetta sentenza n. 6178/2021 ha individuato i seguenti riferimenti normativi:

- l’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 257/91, abrogato dal d.lgs. n. 368/1999, il quale prevedeva che “ lo specializzando, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, fatta eccezione per i dipendenti di cui all’art. 2, comma 5, è collocato in posizione di congedo straordinario ai sensi dell’art. 6 della legge 30 novembre 1989, n. 398 ”;

- l’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368/99, attualmente vigente, il quale statuisce che “ il medico in formazione specialistica, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, è collocato, compatibilmente con le esigenze di servizio, in posizione di aspettativa senza assegni, secondo le disposizioni legislative contrattuali vigenti. Il periodo di aspettativa è utile ai fini della progressione di carriera e del trattamento di quiescenza e di previdenza ”.

Ha quindi rilevato che quest’ultima disposizione, benché riferita al “ medico in formazione ”, non è applicabile al personale militare in base alla previsione dell’articolo 757, comma 3, del Codice dell’ordinamento militare, il quale prevede che “ al personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare si applicano le disposizioni di cui al titolo VI del decreto legislativo n. 368 del 1999, eccetto le disposizioni di cui agli articoli 37, 39, 40, comma 2, e 41, commi 1 e 2 ”, così richiamando, tra le altre, proprio la previsione di cui al menzionato art. 40, comma 2, per escluderne l’applicazione al personale militare; relativamente al quale - ha precisato la suddetta sentenza - nel contesto del medesimo articolo il legislatore stabilisce altresì che “ continua ad applicarsi la normativa vigente sullo stato giuridico, l’avanzamento e il trattamento economico propria del personale militare ”.

La sentenza citata ha considerato e valutato, ritenendole non fondate, le opposte argomentazioni del giudice di primo grado e della parte appellata.

È utile in proposito riportare per intero le relative considerazioni della suddetta sentenza n. 6178/2021.

“ Ritiene però il T.a.r. che sarebbe applicabile al caso di specie quanto previsto dall’art. 6, comma 7, della legge n. 398/89 (“Norme in materia