Pubblicato il 20/03/2020

N. 02004/2020REG.PROV.COLL.

N. 07015/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7015 del 2019, proposto da
V Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F B, A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via

XXIV

Maggio n. 43;

contro

Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A M in Roma, via Confalonieri n. 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 800/2019, resa tra le parti, concernente la gara per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare per pazienti adulti per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie della Regione Veneto;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Zero;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2020 il Cons. S S e uditi per le parti gli avvocati F B e A M su delega dichiarata di F P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con ricorso proposto dinanzi al TAR Veneto, V Italia s.p.a. (di seguito V), operatore economico del settore, ha impugnato il bando con cui Azienda Zero ha indetto una procedura aperta telematica avente ad oggetto l’affidamento del “servizio di ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare per pazienti adulti per i fabbisogni delle aziende sanitarie del Veneto” della durata di 60 mesi, suddiviso in 6 lotti e per un valore stimato complessivo di Euro 116.235.519,62, ( IVA esclusa) da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con tale ricorso V ha chiesto l’annullamento del bando e della documentazione di gara ad esso allegata, ritenendo di non poter “formulare un’offerta ponderata, informata, consapevole e di sicura convenienza e concorrenzialità” e deducendo, a sostegno dell’impugnativa, plurimi motivi di ricorso relativi a differenti aspetti della lex specialis.

Nel giudizio di primo grado Azienda Zero ha eccepito l’inammissibilità delle doglianze - tranne la prima relativa alla base d’asta – proposte con il ricorso introduttivo ed i successivi motivi aggiunti, rilevando che con esse sarebbero stati censurati aspetti della disciplina privi di immediata lesività e, comunque, privi della natura “escludente” nel senso delineato dalla giurisprudenza più recente.

2. - Con la sentenza n. 800 del 2 luglio 2019, il TAR Veneto ha dichiarato inammissibile il ricorso ed i successivi motivi aggiunti.

3. - Avverso tale decisione ha proposto appello V chiedendone l’integrale riforma.

3.1 - Si è costituita in giudizio Azienda Zero che con memoria ha replicato alle doglianze proposte chiedendone la reiezione.

3.2 - Alla Camera di Consiglio del 5 settembre 2019 l’istanza cautelare è stata rinviata al merito.

3.3 - In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e memorie di replica insistendo nelle rispettive tesi.

4. - All’udienza pubblica del 20 febbraio 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.

5. - L’appello è fondato, nei termini e nei limiti in seguito precisati.

Per chiarezza espositiva e migliore comprensione delle questioni controverse, ritiene il Collegio di dover richiamare i motivi di ricorso dedotti in primo grado che investono, rispettivamente, particolari elementi della procedura di gara ritenuti – secondo la società ricorrente – impeditivi della partecipazione.

5.1 - Con il primo motivo la ricorrente aveva dedotto la “Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt.3 lett. ii), 4, 95, 97 del D. Lgs. 50/2016;
3 e 97 della Costituzione, artt.3 e 6 L.241/90. Omessa motivazione. Eccesso di potere per illogicità, erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti. Sviamento” con cui aveva lamentato l’illogicità e irragionevolezza delle basi d’asta che non avrebbero consentito di formulare un’offerta profittevole. Secondo la ricorrente la base d’asta prevista per la fornitura di ossigeno liquido, pari ad 1,1 euro/ mc, e quella per il servizio di consegna, pari a 0,25 euro/mc (0,45 euro/mc per l’area lagunare di Venezia), sarebbero state “illogicamente identificate dalla stazione appaltante, con il seguente tangibile effetto di imporre agli operatori economici l’esecuzione di prestazioni sottocosto”, in quanto, in sintesi:

- la base d’asta prevista per il servizio di consegna sarebbe stata troppo bassa tenendo conto delle modalità di erogazione del servizio, degli accorgimenti organizzativi adottabili dal concorrente e dei relativi costi, considerati anche quelli per il personale, e della presenza di variabili indipendenti nella corretta gestione del servizio ( es. attivazioni di trattamenti terapeutici nei confronti di nuovi pazienti, che non sono pianificabili;
varietà dei flussi prescritti e dei relativi consumi, che rendono le tempistiche di consegna variabili da paziente a paziente;
differenziazioni di ore di terapia/gg per ciascun paziente, che rendono la frequenza delle consegne non allineabile e astrattamente programmabile;
indisponibilità di tutte le fasce orarie per la consegna del materiale, stante la necessità di tener conto al riguardo delle esigenze di ciascun paziente);

- tale incapienza sarebbe confermata anche dal raffronto con basi d’asta considerate da altre stazioni appaltanti per servizio di ossigenoterapia (due Asl della Sardegna e Arca Lombardia) che avrebbero previsto basi d’asta “assolutamente superiori ed in grado di consentire agli operatori economici di presentare offerte profittevoli” , a differenza di quella individuata da Azienda Zero;

- la dedotta sottostima del servizio di consegna e l’extracosto degli altri servizi accessori previsti in appalto non avrebbero potuto essere assorbiti dal prezzo fissato per la fornitura dell’ossigeno (1,1 euro/mc) perché anche questa voce sarebbe “ampiamente sottostimata rispetto al costo di produzione gravante la ricorrente” , come desumibile dalla comparazione anche con altre basi d’asta e comunque “l’inclusione in essa anche della componente propriamente riferibile al servizio non sarebbe normativamente consentita dall’art. 1, comma 578 della Legge 145/2018, secondo cui «Nell'esecuzione dei contratti, anche in essere, relativi alle forniture dei gas medicinali, è fatto obbligo di indicare nella fattura elettronica il costo del medicinale e quello dell'eventuale servizio, con evidenziazione separata»”.

5.2 - Con il secondo motivo la ricorrente aveva denunciato, sotto diverso ed ulteriore profilo, la censura di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D. Lgs. 50/2016;
Violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 41 e 97 della Costituzione. Omessa motivazione. Eccesso di potere per illogicità, erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti. Sviamento”.

Con tale doglianza la ricorrente aveva lamentato l’impossibilità di formulare validamente un’offerta, in quanto l’art. 3 del Capitolato Tecnico prevedeva per le aziende sanitarie che avessero in proprietà ventilatori life sustaining e life supportuale, in alternativa alla fornitura delle apparecchiature da utilizzarsi per la ventilazione, la messa la disposizione della ditta aggiudicataria delle apparecchiature medesime: in tal caso le Aziende Sanitarie avrebbero pagato esclusivamente il canone giornaliero offerto dalla ditta aggiudicataria per la manutenzione e assistenza tecnica. Secondo la ricorrente, tale clausola avrebbe presentato un duplice profilo di indeterminatezza ed illegittimità considerato che, nel caso in cui la concorrente avesse dovuto fornire la sola manutenzione delle apparecchiature, l’operatore economico avrebbe potuto trovarsi nell’oggettiva impossibilità di fornire la prestazione potendo sussistere vincoli di esclusiva imposti dal produttore, che avrebbero avuto diretta incidenza anche sulla relativa tenuta delle clausole di garanzia del prodotto;
ha poi precisato che non si sarebbe potuto ipotizzare il ricorso al subappalto essendo altamente probabile che l’impresa esclusivista della manutenzione concorresse, a sua volta, per l’aggiudicazione del servizio.

5.3 - Con il terzo motivo aveva invece dedotto la “Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 51 e 83 del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, dell’art. 97 della Costituzione, illogicità ed irragionevolezza manifeste, carenza di motivazione e di istruttoria. Violazione DM 332/1999 e del criterio di appropriatezza terapeutica e libertà medico prescrittiva –Violazione del

DPCM

12 gennaio 2017, in particolare art. 11 e Allegati 2 e 11. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, disparità di trattamento, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna” rilevando l’illogicità e irragionevolezza della scelta della stazione appaltante di accorpare “prestazioni del tutto diversificate ed eterogenee quali sono, in particolare, i trattamenti di ossigenoterapia (ODT) e quello di ventiloterapia (VTD)” ;
secondo la ricorrente, quindi, si sarebbe determinato il pregiudizievole ed illegittimo effetto di non poter fornire prodotti in linea con le richieste terapeutiche elaborate dal medico prescrittore e, in definitiva, di erogare un servizio per definizione non in linea con l’esigenza di garantire il diritto alla salute dei pazienti.

Inoltre, la ricorrente aveva evidenziato, quanto ai requisiti di partecipazione, che la lex specialis di gara aveva inteso consentire la partecipazione a tutte le imprese che avessero un “[...] fatturato specifico nel settore “Servizi di ossigenoterapia domiciliare e/o ventiloterapia domiciliare”, determinando un rapporto di equivalenza funzionale tra le due tipologie di prestazioni, mentre, con riferimento ai criteri di valutazione relativi ai 70 punti complessivamente conseguibili per le modalità di esecuzione di entrambi i servizi (OTD e VTD), alcuni criteri sarebbero stati espressamente riferiti alla sola VTD, per cui, a suo avviso, si sarebbe determinato il rischio di consentire lo svolgimento dell’unico servizio anche a chi non fosse stato in possesso di sufficiente professionalità per l’esecuzione di entrambi i servizi.

5.4 - Con il quarto motivo la ricorrente aveva dedotto la “Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, difetto di motivazione, illogicità e manifesta irragionevolezza” lamentando il difetto di motivazione, l’illogicità e la manifesta irragionevolezza dell’avvenuta ripartizione della gara nei sei lotti, in due casi con accorpamento del bacino di utenza di diverse aziende sanitarie.

5.5 - Con il quinto motivo aveva dedotto la “Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 23, comma 16 D.lgs. 50/2016”, in quanto la stazione appaltante avrebbe omesso l’indicazione dei costi della manodopera pur trattandosi di appalto di servizi.

A seguito del deposito in giudizio degli atti del procedimento, la ricorrente ha proposti i seguenti motivi aggiunti:

5.6 - Con la prima doglianza la ricorrente aveva dedotto la “Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt.3 lett. ii), 4, 95, 97 del D. Lgs. 50/2016;
3 e 97 della Costituzione, artt.3 e 6 L.241/90. Omessa motivazione. Eccesso di potere per illogicità, erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti. Sviamento” evidenziando che dalla documentazione messa a disposizione della stazione appaltante non sarebbe emerso alcun dato e/o elemento tale da consentire di comprendere, sulla base di quali dati e valutazioni di mercato e tecniche, il Gruppo Tecnico e/o la Stazione appaltante avessero fissare le basi d’asta del servizio di ventiloterapia e di quello, distinto e separato, di ossigenoterapia;
ha poi aggiunto che dalla disamina della documentazione avrebbe trovato conferma il mancato svolgimento da parte della stazione appaltante e/o del gruppo tecnico di alcuna istruttoria/rilevazione di mercato specifica, finalizzata alla fissazione delle basi d’asta e alla loro effettiva e concreta remuneratività.

Aveva quindi dedotto il vizio di difetto di istruttoria e, quindi, sotto ulteriore profilo, il vizio di irragionevolezza ed errore di fatto in relazione alla fissazione delle basi d’asta, tenuto conto che sarebbe mancata “una seria rilevazione di mercato, ma anche una valutazione di possibile remuneratività delle basi d’asta in relazione alle eterogenee e molteplici prestazioni dedotte in capitolato”.

Aveva quindi ribadito l’incongruenza delle valutazioni della stazione appaltante in relazione al prezzo di gara della fornitura di ossigeno e in relazione alla consegna, evidenziando, in particolare in relazione a tale ultimo aspetto, che dalla documentazione depositata sarebbe emersa la carenza di un’analisi basata su elementi oggettivi, ossia i dati provenienti dal CSA e quelli ricavabili dallo studio del territorio specifico presso cui avrebbe dovuto svolgersi il servizio. A sostegno della sua tesi la ricorrente aveva quindi addotto una serie di calcoli e stime di costo, evidenziando la percorrenza annuale in km necessaria per effettuare le consegne nei singoli lotti a fronte dei consumi stimati dall’ente e del numero di pazienti da servire.

5.7 - Con il secondo motivo aveva quindi dedotto la “Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 51 del D. Lgs. 50/2016;
Violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 41 e 97 della Costituzione. Omessa motivazione. Eccesso di potere per illogicità, erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti. Sviamento” con cui, ribadendo quanto già lamentato con il secondo motivo del ricorso principale, aveva evidenziato che relativamente ai ventilatori di proprietà dell'ASL (oggetto di possibile manutenzione), sarebbe emersa con evidenza l’eterogeneità dei prodotti/dispositivi e, dunque, l’irragionevolezza della richiesta d’individuare un unico soggetto che fosse tecnicamente in grado di manutenerli tutti;
aveva, quindi, ribadito l’esistenza di contratti in esclusiva tra produttori ed altri operatori del settore, con conseguente impossibilità di assumere l’obbligazione di eseguire la manutenzione di detti ventilatori.

5.8 - Con il terzo motivo, aveva dedotto la “Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 51 e 83 del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, dell’art. 97 della Costituzione, illogicità ed irragionevolezza manifeste, carenza di motivazione e di istruttoria. Violazione DM 332/1999 e del criterio di appropriatezza terapeutica e libertà medico prescrittiva –Violazione del