Pubblicato il 25/01/2017

N. 00293/2017REG.PROV.COLL.

N. 00372/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 372 del 2014, proposto dalla società Idea Fimit Sgr S.p.A. (già First Atlantic Real Estate Sgr S.p.A.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati G G, M M, G M e M A S, con domicilio eletto presso quest’ultima, in Roma, corso Vittorio Emanuele 349;

contro

Comune di Peschiera Borromeo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso, originariamente dagli avvocati F S e F A e successivamente dall’avvocato A P, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della IV Sezione Consiglio di Stato, in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

nei confronti di

- M Italia S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Giovanna Squinzi, Mario Bassani, Cristina Bassani e Mario Sanino, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale Parioli 180;
- Ministero dell’interno, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, ciascuno in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;
- Immobiliare Santilo S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Angela Francesca Canta e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via del Mascherino 72;
- Sviluppo Edilizio S.r.l., San Giuseppe Società Coop.va Edilizia, Coop.va Edilizia Dante, Comune di Mediglia (Mi), Provincia di Milano, Regione Lombardia, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia – Sezione II - n. 2093 del 30 agosto 2013.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Peschiera Borromeo e di M Italia Spa e di Immobiliare Santilo S.r.l. e di Ministero degli Interni e di Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Greco, Pilia, Zoppolato, Bassani, Sanino, Squinzi e l'avv. dello Stato Natale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione consiliare n. 52 del 23 luglio 2007, il Comune di Peschiera Borromeo approvava, in accoglimento della proposta avanzata dalla Immobiliare Santilo s.r.l. il Piano integrato di intervento (“ P.I.I. Bellaria”) in variante al PRG comunale riguardante un’area racchiusa tra la strada Paullese a nord, con la strada provinciale (SP 159) Sordio- Bettola ad ovest e a sud con il muro di cinta dello stabilimento chimico di proprietà della M Italia ( di seguito M), sito su area inclusa nel territorio del confinante Comune di Mediglia.

2.. Con detto piano integrato d’intervento cui faceva seguito la convenzione urbanistica stipulata per atto notarile repertorio n. 27662 del 18/12/2007, veniva autorizzata una trasformazione urbanistica di detti terreni con cambio di destinazione da “ E” agricolo a “C” di espansione residenziale, con la prevista realizzazione di edifici residenziali privati costituiti dai lotti 1,2 e 3 e delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, ivi compreso un parco pubblico ( “aree destinate a verde pubblico attrezzato”) e un edificio scolastico a titolo di standard qualitativo destinato ad ospitare una scuola materna.

3. Con atto notarile repertorio n. 4929/2838 del 21 luglio 2008 la Società Idea Fimit SGR S.p.A. (di seguito Idea Fimit) acquistava dalla Immobiliare Santilo la gran parte delle aree facenti parte del P.I.I. Bellaria, subentrando alla dante causa, in particolare, nella titolarità dei lotti 1 e 2 e negli obblighi convenzionali di realizzazione del parco pubblico e della scuola materna.

4. Successivamente, il Comune di Peschiera Borromeo a conclusione di un procedimento avviato nel 2011, con deliberazioni del Consiglio Comunale n. 42 del 26 luglio 2012 e n. 52 del 30 ottobre 2012, rispettivamente, adottava ed approvava l’annullamento parziale del P.I.I. Bellaria, con riguardo alla realizzazione del lotto 2 e delle opere di urbanizzazione secondarie del lotto 1 costituite dal parco pubblico e dalla scuola materna, con sostanziale inedificabilità dei terreni di riferimento.

5. In particolare, l’annullamento in parola veniva disposto in ragione della rilevata esistenza di criticità rappresentate da fenomeni di inquinamento acustico e da rischio di incidente rilevante derivanti dalla presenza del vicino stabilimento della M.

6. Idea Fimit presentava ricorso al TAR della Lombardia sede di Milano con cui impugnava:

a) le deliberazioni consiliari del Comune di Peschiera Borromeo nn. 42/2012 e 52/2012, rispettivamente di adozione e approvazione definitiva dell’annullamento parziale del P.I.I. Bellaria;

b) il parere CTR dell’11 maggio 2012 e la relazione conclusiva della valutazione del clima acustico del 6 giugno 2012.

Contestualmente con lo stesso gravame chiedeva:

c) la condanna all’adempimento degli obblighi di provvedere, dovendo disporre il Comune ogni più adeguata misura per l’eliminazione dell’inquinamento acustico e dei rischi di incidente rilevante derivanti da M Italia S.p.A.;

d) la condanna del Comune al risarcimento del danno ingiusto nonché l’annullamento del provvedimento datato 21/11/2012 recante l’interruzione dei termini di rilascio del certificato di abitabilità.

7. Successivamente Idea Fimit presentava un primo atto di motivi aggiunti (depositato il 28 dicembre 2012), con cui impugnava il provvedimento datato 28/12/2012 recante l’interruzione dei termini di rilascio del certificato di abitabilità. Faceva quindi seguito un secondo atto di motivi aggiunti (depositato il 17 gennaio 2013) con cui veniva impugnato il provvedimento comunale del 21 novembre 2012 di sospensione dei termini di rilascio del certificato di agibilità unitamente alla no6ta dichiarativa della Provincia di Milano del 26/11/2012 di attestazione del rispetto da parte di M delle disposizioni in materia di inquinamento acustico. Infine, in data 2 aprile 2013, veniva depositato il terzo atto di motivi aggiunti avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento del 14 marzo 2013 prot. n. 8276 ancora di sospensione dei termini di cui all’art. 25 del DPR n. 380/2001 per il rilascio del certificato di agibilità relativo agli edifici residenziali di cui al lotto 1.

8. Dal canto suo M Italia presentava ricorso incidentale avverso le delibere comunali che avevano annullato solo parzialmente il P.I.I. Bellaria.

9. L’adito Tribunale amministrativo, con sentenza n. 2093/2013, dopo aver rilevato la improcedibilità dei motivi aggiunti (in buona parte proposti avverso i provvedimenti di interruzione dei termini di rilascio del certificato di agibilità, tale capo non è stato appellato), rigettava il ricorso principale proposto da Idea Fimit, dichiarava la inammissibilità del ricorso incidentale di M e compensava fra le parti le spese di lite.

10. La Società Idea Fimit ha impugnato tale “ decisum ”, ritenuto errato ed ingiusto, deducendo a sostegno del proposto appello i seguenti motivi:

a) in ordine alle problematiche sollevate dalla sentenza circa le previsioni della classificazione acustica (punti 38-58 dell’impugnata sentenza): inconferenza del tema, violazione del principio di inoppugnabilità degli atti;
violazione dell’art. 112 c.p.c;

b) in ordine alla collocazione in classe acustica I del parco (punti 59-71 dell’impugnata sentenza): violazione dell’art.4 comma 1, legge n. 447/1995 e dell’art. 2 comma 3, legge regionale n. 13/2001 nonché della delibera della Giunta Regionale n. VII/9776 del 12 luglio 2012;
violazione dell’art. 112 c.p.c. per indebita integrazione-modificazione della motivazione degli atti impugnati in primo grado;
violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/90 per superamento del termine ragionevole per l’annullamento d’ufficio;
violazione dell’art. 64 c.p.a.;

c) in ordine all’asserita incompatibilità acustica della scuola materna (punti 72-89 dell’impugnata sentenza): violazione delle disposizioni dell’art. 6 commi 1-3, del

DPCM

30 marzo 2004 n. 142, dell’art. 2 comma 3, della legge regionale n. 13/2001 e del punto 6 della DGR n. 7/9776;
violazione del giudicato in relazione alla sentenza n. 1252/2012 del TAR Lombardia;
violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/90 per mancanza di vizi originari del P.I.I. e per superamento del termine ragionevole;
carenza dell’attività istruttoria;
omessa pronuncia;
violazione degli artt. 64 c.p.a e 112 c.p.c.;

d) in ordine alla presunta violazione delle distanze dallo stabilimento M, imposte per la prevenzione dei rischi da incidente rilevante derivanti dalle lavorazioni effettuate presso lo stabilimento in questione (punti 91-117 dell’impugnata sentenza): mancata applicazione dell’art. 5 comma 1, d.lgs. n. 334/1999, erronea applicazione dell’art. 14 d.lgs. n. 334/1999 e dell’art. 83 R.D. n. 635/1940;
mancata applicazione degli artt. 3- ter , 6 comma 5, 29- ter e 304 d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 nonché dell’art. 890 cod. civ;
violazione dell’art. 5 comma 1 lettera b), Regio Decreto n. 635/1940;
violazione dell’art. 21- nonies, l.n. 241/1990 sotto il profilo della mancanza di vizi originari del P.I.I.;
erroneità della sentenza sulle circostanze di fatto;
omesso esame delle risultanze istruttorie;
violazione dell’art. 64 c.p.a. per mancata applicazione del principio di non contestazione e per difetto di istruttoria;
mancata pronuncia su un profilo fondamentale di illegittimità;
omessa pronuncia;

e) illegittima estensione dell’annullamento d’ufficio al lotto 2 (punti 126-128 dell’impugnata sentenza);
eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati in primo grado;
erroneità e illogicità dell’appellata sentenza;

f) omessa pronuncia con riferimento alla censura di sviamento di potere e di violazione del principio di proporzionalità (violazione dell’art. 112 c.p.c.);

g) errata reiezione, da parte del T.a.r., della domanda di adempimento, con richiesta che sia ordinato alle amministrazioni intimate di porre rimedio a tutte le criticità segnalate e di assumere tutte le misure di prevenzione dell’inquinamento e degli incidenti;

h) errata reiezione della domanda di risarcimento dei danni: il Tar ha respinto sia la domanda risarcitoria correlata alla illegittimità del provvedimento di annullamento parziale, sia quella basata sulla illegittimità dell’approvazione del P.I.I. Bellaria per come accertata in sede di autotutela;

i) omesso esame di alcuni vizi – motivi relativi all’annullamento d’ufficio non trattati in quanto ritenuta superflua la relativa delibazione: il TAR ha omesso di decidere su una serie di censure che vengono riproposte e indicate riassuntivamente sub lettere A-E (pagine 45 – 51 dell’atto di appello).

11. La Società M si è costituita in giudizio sia per contrastare le censure dedotte con l’appello proposto da Idea Fimit sia per contestare, nella parte di interesse, l’esattezza della sentenza n. 2093/2013;
a tale ultimo scopo ha proposto appello incidentale avverso detto decisum nella parte in cui ha dichiarato la inammissibilità del ricorso incidentale di primo grado, deducendo i seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 112 c.p.c. nella parte in cui il Tar ha omesso di pronunciare sulla domanda avanzata col ricorso incidentale;

b) violazione dell’art. 90 della l.r. n. 12 del 2005;

c) violazione degli artt. 4, 6, 8, 14 della l. 26 ottobre 1995 n. 447;
degli artt. 5 e 7, della l.r. n. 13 del 10 agosto 2001, anche in relazione a quanto previsto dalla delibera della G.R. n. 7/8313 e dal D.M. 16/3/1998;
violazione dell’art. 844 cc.c.);

d) eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione della delibera di annullamento parziale.

12. Il Comune di Peschiera Borromeo costituitosi in giudizio ha contestato la fondatezza dell’appello chiedendone la reiezione.

13 È intervenuta ad adiuvandum dell’appellante Idea Fimit - contro le ragioni fatte valere dal Comune di Peschiera Borromeo e della controinteressata M - la Immobiliare Santilo s.r.l che ha dispiegato in tali sensi le sue difese a mezzo di memorie anche di replica.

14. Si sono costituiti per resistere al gravame il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministero dell’interno nonché l’Ufficio territoriale del Governo di Milano.

15 Le parti hanno poi prodotto svariate memorie difensive, anche di replica, ad ulteriore illustrazione delle rispettive tesi.

16 All’udienza pubblica del 29 settembre 2016 la causa è stata introitata per la decisione.

17. L’appello è infondato e deve essere respinto.

18. Preliminarmente il Collegio:

a) rileva che è inammissibile l’introduzione, per la prima volta nel giudizio di appello, di produzioni documentali e doglianze ulteriori rispetto a quelle che, proposte con atti ritualmente notificati, hanno delimitato il thema decidendum vel probandum in prime cure;
non si può tenere conto di tali documenti e profili nuovi perché sollevati in spregio al divieto dei nova sancito 104 c.p.a. ed al valore puramente illustrativo delle memorie conclusionali (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, n. 3509 del 2016 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 comma 1 e 88 comma 2 lettera d) c.p.a.);

b) prende atto che all’esito dei gravami proposti (principale e incidentale), è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, articolato su tre domande, quella impugnatoria, quella di adempimento e quella risarcitoria;

c) per ragioni di comodità espositiva prende in esame direttamente le doglianze poste a base dell’originario ricorso al Tar nei limiti in cui sono state criticamente riproposte in sede di appello;

d) respinge la richiesta di cancellazione ex art. 89 c.p.c. avanzata dalla Ditta Santilo nella sua memoria di replica (depositata in data 8 settembre 2016), con riferimento ad alcune frasi contenute nella memoria difensiva della M, ritenute “lesive dell’onore e della reputazione della Società e dei suoi soci”;
le espressioni in contestazione sono le seguenti: I) “l’approvazione degli atti di pianificazione attuativa e di assenso di edificazione derivano da comportamenti illegittimi ed anche illeciti che il giudice penale non ha potuto perseguire per l’intervenuta prescrizione dei reati commessi, ma che sul piano amministrativo devono essere integralmente rimossi per non consentire la permanenza di condizioni di grave illiceità”;
II) “ non ci si trova di fronte a violazioni dovute a semplici illegittimità, per erronea interpretazione o applicazione di norme urbanistiche , ma alla volontà di violarle per trarre illeciti profitti”;
III)” il giudice per le indagini preliminari…accerta che sono stati commessi reati per la dolosa partecipazione di privati e amministratori pubblici alla trasformazione urbanistica, ma che il tempo trascorso impedisce l’esercizio dell’azione penale … è indubbio un aspetto che evidenzia quale sia stata la genesi del piano Bellaria. Il progetto, alla luce di quanto risulta dalle indagini penali è nato e si è concretizzato per un accordo fra promotori immobiliari e pubblici amministratori diretto a dar corpo ad un’iniziativa assai lucrosa in forza di interpretazioni, invero forzate, delle norme della legislazione regionale sulle varianti in deroga degli strumenti di pianificazione generale”;
invero, difettano i presupposti dell’abuso del diritto di difesa e dell’intento offensivo della controparte, richiesti dalla giurisprudenza (cfr. Cass. civ., sez. un., n. 2579 del 1988;
sez. III, 18 giugno 2003 n. 9707;
Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2013, n. 4169): il concetto di offensività attiene alla lesione del valore e dei meriti del soggetto cui è riferito e le frasi riferibili alla Immobiliare Santilo, come riportate nella memoria di M, non rivestono tale carattere sia perché trovano corrispondenza negli atti penali, sia perché possono farsi rientrare nella intensità della dialettica processuale, sia perché, infine, non rivolte, in via immediata e diretta, a ledere il valore della controparte.

19. In ordine logico è prioritario l’esame della domanda di annullamento del provvedimento di autotutela del P.I.I. Bellaria in precedenza approvato dall’Ente locale .

Ebbene, con riferimento alla parte impugnatoria appare utile richiamare più in dettaglio i fatti e prendere adeguata contezza delle determinazioni assunte con i provvedimenti in contestazione.

20. Oggetto di contestazione giudiziale sono le deliberazioni consiliari n. 42 del 26/7/2012 e n. 52 del 30/12/2012 con cui il Comune di Peschiera Borromeo ha deciso rispettivamente di adottare ed approvare in via definitiva l’annullamento del c.d. P.I.I. Bellaria relativamente alle previsioni delle aree e delle opere a parco pubblico urbano ed a scuola materna nonché all’edificazione residenziale del “lotto 2” in ragione della rilevata esistenza di diversi vizi di legittimità a carico del predetto Piano Integrativo d’intervento come adottato e approvato con deliberazioni consiliari suindicate e modificato con delibera del Consiglio comunale n. 65/2007 e delibera della Giunta municipale n.268/2007, il tutto a conclusione di un procedimento di annullamento in autotutela attivato nel gennaio del 2011.

21.In particolare, le ragioni di illegittimità rilevate a sostegno dell’annullamento parziale assunto dall’Amministrazione sono quelle esposte nella citata delibera consiliare n. 52/2012, “ritenute prevalenti rispetto all’interesse del proponente e dei suoi aventi causa a mantenere in vita il P.I.I. in ogni sua parte”, così come evincibili dalla lettura della parte narrativa della citata delibera e così riassumibili:

a) esistenza di “criticità acustiche in sostanza impeditive dell’attuazione dei progetti delle opere pubbliche da destinare a parco pubblico e a scuola materna avuto riguardo al superamento dei valori limiti assoluti di immissione previsti dal