Pubblicato il 21/09/2020

N. 05480/2020REG.PROV.COLL.

N. 10727/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso per revocazione iscritto al numero di registro generale 10727 del 2019, proposto da
ASM Pavia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati F A e P R, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

contro

Pizzamiglio Andrea s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati S S e G C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G C in Roma, via Cicerone, 44;

nei confronti

Comune di Bereguardo, non costituito in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato - Sez. V n. 07752/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio di Pizzamiglio Andrea s.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2020 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati F A, P R, Stefano Corbyons ai sensi dell'art. 4 co 1 ultimo periodo D. L. 28/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. ASM Pavia s.p.a. propone ricorso per revocazione ex art. 106, comma 1, cod. proc. amm. avverso la sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, 12 novembre 2019, n. 7752, di accoglimento dell’appello proposto da Pizzamiglio Andrea s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia n. 2746 del 2018.

1.1. Il giudice di primo grado aveva respinto il ricorso nei confronti della delibera del Consiglio comunale del Comune di Bereguardo 26 febbraio 2018, n. 9 di affidamento in via diretta alla società in house , ASM Pavia s.p.a., da esso partecipata insieme ad altri comuni della Provincia di Pavia, del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani e dei servizi complementari per un settennio a decorrere dal 1° marzo 2018.

Il Consiglio di Stato riteneva fondato ed assorbente il secondo motivo di appello: il Comune di Berenguardo non avrebbe potuto affidare in via diretta il servizio alla ASM Pavia s.p.a. poiché detta società non era qualificabile come in house per assenza del requisito dell’attività prevalente nei confronti dei soci pubblici controllanti imposto dall’art. 5, comma 1, lett. b) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

2. La ricorrente domanda la revocazione della sentenza per il motivo di cui all’art. 395, comma 1, n. 4) cod. proc. civ. (cui rinvia l’art. 106, comma 1, cod. proc. amm.).

2.1. Premesso che l’assenza del requisito dell’attività prevalente era conseguenza del controllo esercitato sulla società LGH s.p.a. e della asserita necessità di tener conto anche del fatturato della controllata per determinare la percentuale di attività svolta a favore dei soggetti pubblici, la ricorrente sostiene che detta situazione di controllo sia stata ricostruita sulla base di una lettura degli atti di causa viziata da errore di fatto.

2.2. In particolare, da un errore di lettura della “ Relazione al bilancio di esercizio e al bilancio consolidato al 31.12.2018 di ASM Pavia s.p.a. ” perchè la rappresentazione grafica del “Gruppo ASM Pavia” – in cui figurava LGH s.p.a. – era diretta esclusivamente a schematizzare le partecipazioni di ASM Pavia s.p.a. in altre società, senza, però, che se ne potesse ricavare l’esistenza di una situazione di controllo, anzi, da escludere quanto a LGH s.p.a. poiché, in altra parte del medesimo documento (par. 20 contenente l’informativa specifica ai sensi dell’art. 2348 cod. civ.), nel riportare i rapporti con le società controllate, erano richiamate la ASM Lavori s.r.l. in liquidazione e la Technostone s.r.l. in liquidazione, e non, invece, la LGH s.p.a., con la quale, del resto, a differenza delle prime due, neppure consolidava il bilancio, né, tanto meno, LGH s.p.a. era richiamata nel paragrafo (n. 21) dedicato ai rapporti con le “parti correlate”.

2.3. Errata, poi, assume essere stata la lettura dell’ “ offerta di A2A s.p.a. in data 9.11.2015 per l’acquisizione della maggioranza assoluta in LGH s.p.a .”, contenente le condizioni alle quali si era impegnata, insieme alle altre società azionarie, a cedere a A2A s.p.a. la partecipazione di controllo nel capitale di LGH s.p.a.;
secondo la ricorrente tali condizioni, riservando a A2A s.p.a. il diritto di nominare la maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione (7 su 13, mentre gli altri erano nominati dai partner minoritari) come pure l’amministratore delegato, ed assegnando a quest’ultimo tutti i poteri e le funzioni per attuare il Piano industriale e al Presidente del consiglio di amministrazione, nominato dai partner minoritari, solo funzioni di audit interno, di verifica, di rappresentanza, nonché affidando all’assemblea dei soci, chiamata a deliberare a maggioranza qualificata, l’approvazione delle operazioni straordinarie coinvolgenti le sorti di LGH s.p.a., così pure specificando che, in caso di “stallo” A2A s.p.a. potesse adottare comunque la decisione, previo esercizio di un’opzione di acquisito di tutte le azioni dei Partner Minoritari, erano tali che alcuna situazione di controllo potesse essere riferibile ad ASM Pavia s.p.a. secondo l’indicazione dell’art. 2359, comma 1, n. 2) cod. civ..

2.4. La ricorrente conclude imputando al giudice d’appello un radicale travisamento delle risultanze documentali, come pure di non aver attribuito rilievo al comportamento processuale della parte appellante che non aveva mai ritualmente denunciato il preteso difetto in capo ad ASM Pavia s.p.a. del requisito del fatturato e ribadisce il carattere decisivo dell’errore di fatto che ha indotto il Consiglio di Stato a ritenere “ il fatturato della controllata LGH s.p.a. superiore a quello della controllante ASM Pavia ed in quanto derivante, per metà, da attività di carattere commerciale, superiore al limite del 20% imposto dalla legge per attività non a favore dei soci partecipanti.”

2.5. Nel giudizio si sono costituite Pizzamiglio Andera s.r.l. mentre è rimasto intimato il Comune di Bereguardo.

Le parti costituite hanno depositato memorie, cui sono seguite rituali repliche.

All’udienza del 2 luglio 2020 la causa è stata assunta in decisione.

3. Il ricorso è inammissibile.

3.1. Preliminarmente occorre definire esattamente la questione che il Consiglio di Stato ha affrontato nella sentenza impugnata;
a tal fine è opportuno richiamare il precedente di questa Sezione 16 novembre 2018, n. 6459.

Si è ivi precisato (cfr. par. 40 e ss.) che per stabilire il rispetto del requisito dell’attività prevalente, vale a dire il rispetto del limite minimo dell’80% dell’attività a favore dei soci pubblici partecipanti all’ente in house ai sensi degli artt. 5, commi 6, lett. c) e 7 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 16, comma 3, d.lgs. 2016, n. 175, sia indispensabile computare non solo il fatturato dell’ente, ma anche quello delle società dallo stesso controllate.

La ragione è indicata nell’opportunità di ricostruire detto requisito secondo un “ approccio funzionale dell’istituto dell’in house providing, cui è informata l’elaborazione dell’istituto sin dalla sentenza Teckal della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 18 novembre 1999 (C-107/98), ed in forza della quale occorre verificare la reale sostanza dei fenomeni, al di là delle forme utilizzate, per cui anche una società con personalità giuridica distinta dall’ente pubblico detentore del relativo capitale sociale può essere considerata un’articolazione organizzativa di quest’ultimo, al pari di quelli tradizionali di stampo burocratico, se soggetta ad un potere di influenza dominante dello stesso ente pubblico e se operante esclusivamente (ora con il correttivo di un 20% a favore di terzi) nei confronti del medesimo. In tale prospettiva vanno pertanto considerati tutti i settori in cui la società partecipata opera, anche attraverso le proprie partecipate, in posizione di controllo ai sensi del più volte citato art. 2359 cod. civ. per cui con specifico riguardo al requisito dell’attività prevalente va considerato il fatturato a livello consolidato e non già quello prodotto dalla sola capogruppo ”.

Per poter computare il fatturato delle società controllate, occorre primariamente accertare se una situazione di controllo esista tra la società in house e le società nelle quali la stessa detiene partecipazioni.

3.2. In coerenza con tale orientamento, il giudice d’appello, nella sentenza impugnata, si è dato carico di accertare la sussistenza di una posizione di controllo di ASM Pavia s.p.a., rispetto alla quale il requisito dell’attività prevalente andava verificato, nei confronti di LGH s.p.a. dalla prima partecipata, specificando, peraltro, che detto profilo era già stato individuato come problematico nel ricorso introduttivo del giudizio e contestato dal ricorrente in primo grado;
con il che è destituito di fondamento – anche a voler ritenere ammissibile il profilo di censura – la critica rivolta nell’odierno ricorso al giudice d’appello di aver autonomamente rilevato una questione mai oggetto di contraddittorio tra le parti.

3.3. L’esistenza della situazione di controllo è stata ricostruita in base a due documenti.

Il primo è il Bilancio consolidato 2018 , documento prodotto da Andera Pizzamiglio s.r.l. nel giudizio di appello il 25 settembre 2019, e la prova sarebbe ricavabile dalle seguenti circostanze (dal par. 4.1.1.): “ Innanzitutto, essa (LGH s.p.a., n.d.s.) figura nella rappresentazione del <Gruppo Asm Pavia>, posta prima delle relazioni di cui il bilancio si compone, con una partecipazione al 7,80% insieme alle altre società incluse nel bilancio consolidato della controinteressata, unitamente a ASM Lavori s.p.a. in liquidazione e Technostone s.r.l. in liquidazione (partecipate (partecipate al 100%), P.A. s.c. a r.l. (partecipata al 19,90%), A. s.p.a. (partecipata all'1%) e A.S. s.r.l. (partecipata al 35%) ” cui è aggiunto che: “ Nell'analisi dei "Rapporti con le Società Controllate" (20.2 della relazione) si fa menzione per un verso della "cessione del 51% della partecipazione detenuta da ASM in Linea Group Holding a A2A s.p.a", per effetto della quale ASM "detiene attualmente il 7,80% del capitale sociale di Linea Group Holding e una quota inferiore all'1% di A2A S.p.A.";
per altro verso soprattutto che nel 2016 "è stata finalizzata l'operazione di partnership relativa a L.G.H. S.p.A. tra A2A s.p.a. e i Soci di LGH, tra cui ASM", nell'ambito della quale è stato pattuito che "decorsi tre anni dall'acquisto del 51% di LGH da parte di A2A venisse avviata una fase di trattative tra i Soci di LGH ed A2A. volte a raggiungere un'intesa su termini e condizioni o di una possibile fusione per incorporazione di LGH in A2A, ovvero di un'eventuale prosecuzione della partnership";
tale operazione è stata seguita poi da trattative avviate alla fine del 2018 tra i soci della LGH per la "sottoscrizione di un Accordo Integrativo del Contratto del 2016 che preveda, tra l'altro: - la prosecuzione della partnership quale prefigurata dal Contratto sino al 4 agosto 2021, rispetto alla scadenza del 4 agosto 2019 stabilita nel Contratto". Nel paragrafo concernente i "I fatti di rilievo intervenuti dopo la chiusura dell'esercizio" ( 26) si dà infine atto che è stata convocata l'assemblea dei soci della ASM Pavia per approvare l'accordo di partnership integrativo, con il quale si dispone innanzitutto la sua prosecuzione "sino (non al 4 agosto 2019, bensì) al 4 agosto 2021, data alla quale potrà essere avviata la procedura di evoluzione della partnership alla stregua del meccanismo delineato dall'art. 22 del Contratto (in sostanza: o fusione o nuova proroga della partnership o vendita/acquisto delle quote LGH)";
ed inoltre "il divieto di cessione delle partecipazioni LGH sino a quando non sia definito il percorso della evoluzione della partnership e in ogni caso almeno sino al 4 agosto 2021";
e infine la facoltà dei soci della holding "di anticipare al settembre 2020 il processo di fusione di LGH in A2A ".

Il secondo documento è “ l’offerta di A2A in data 9 novembre 2015 per l’acquisizione della maggioranza assoluta in LGH ”, documento prodotto da A P s.r.l. in primo grado, e per le ragioni così spiegate: “ Nel paragrafo relativo all' "oggetto dell'operazione" (§ 1) si prefigura lo scopo di quest'ultima, consistente nello sviluppare con il nuovo socio industriale A. offerente una "partnership nell'ottica della Multiutility dei Territori", con l'obiettivo di rafforzare l'operatività nel settore dei servizi pubblici locali attraverso il miglioramento della qualità di questi ultimi, il conseguimento di economie di scala e di più alti livelli di efficienza aziendale e lo sviluppo di sinergie produttive in un contesto di mercato caratterizzato dalla crescente competizione e dal progresso tecnologico, la salvaguardia dei livelli occupazionali, in modo da assicurare agli azionisti "maggiori dividendi" (§ 1.2.1) derivante dalla presenza di un "operatore integrato sul territorio Lombardo" (§ 1.2.2). Dopo avere quindi definito prezzo e modalità di cessione della partecipazione di maggioranza, l'offerta riserva una parte ai patti parasociali con cui è stata definita la struttura di governance di L. in conseguenza dell'ingresso nell'azionariato del nuovo socio (§ 4.2 e seguenti). Tali patti prevedono che nel consiglio di amministrazione composto di 13 membri 6 siano nominati dalle società cedenti, tra cui ASM Pavia, ivi compreso il presidente dell'organo amministrativo, laddove ad A. è riservata la nomina dell'amministratore delegato. Al presidente sono attribuiti poteri di controllo dell'operato di quest'ultimo "in aggiunta a quelli spettantigli ai sensi di legge" (§ 4.3.1.). Per l'adozione delle delibere concernenti atti di gestione più importanti (di cui all'apposito elenco) è prevista la maggioranza qualificata del voto favorevole di nove membri del consiglio di amministrazione. Riserve di carattere analogo, con maggioranze qualificate in modo da rendere determinante il voto delle società cedenti, sono previste per le deliberazioni dell'assemblea dei soci relative ad operazioni societarie straordinarie ”.

3.4. La ricorrente non contesta il contenuto dei documenti citati così come riportato dal giudice d’appello in sentenza, ma che fosse possibile derivarne, anche in ragione di altri contenuti presenti nei medesimi documenti, l’esistenza di una posizione di controllo da parte di ASM Pavia s.p.a. nei confronti di LGH s.p.a..

In questo modo, però, è contestato il convincimento liberamente maturato dal giudice d’appello sulla base della lettura degli atti di causa.

Si è, dunque, evidentemente al di fuori dell’errore di fatto per il quale l’art. 395, comma 1, n. 4) cod. proc. civ, dispone la revocazione della sentenza.

È noto, infatti, che l’errore di fatto di cui all’art. 395, comma 1, n. 4) cod. proc. civ. – il c.d. errore revocatorio – consiste nell’erronea percezione del contenuto materiale degli atti del processo (ovvero in una “svista”, in un errore di lettura, nell’ “abbaglio dei sensi”) per il quale il giudice abbia fondato il suo convincimento su di un falso presupposto di fatto (solo per limitarsi alle più recenti cfr. Cons. Stato, sez. VI, 31 agosto 2020, n. 5327;
VI. 27 agosto 2020, n. 5248;
IV, 30 luglio 2020, n. 4839;
IV, 22 luglio 2020, n. 4670;
VI, 13 luglio 2020, n. 4525;
V, 16 giugno 2020, n. 3877).

Sono, invece, errori di diritto quelli consistenti nell'erronea interpretazione e valutazione dei fatti e, più in generale, delle risultanze processuali (Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4987;
V, 21 ottobre 2010, n. 7599), come pure gli errori sull’interpretazione o applicazione di norme giuridiche.

Il primo, l’errore di fatto, avviene nell’ambito di un’attività senso – percettiva, il secondo, l’errore di diritto, nell’ambito di un’attività intellettiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3880;
V, 26 ottobre 2018, n. 6113);
solo il primo porta alla revoca della sentenza.

La revocazione, altrimenti, sarebbe una forma di gravame, teoricamente reiterabile più volte, idoneo a condizionare sine die il passaggio in giudicato di una pronuncia giurisdizionale.

ASM Pavia s.p.a., assumendo che sulla base delle risultanze processuali il giudice abbia erroneamente ritenuto sussistente la condizione di cui all’art. 2359, comma 1, n. 3) cod. civ. (“ Sono considerate società controllate: …2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria ”), contesta, in definitiva, il processo (intellettivo) di sussunzione del fatto all’interno della norma e, dunque, indubbiamente, il ragionamento logico – giuridico stesso sul quale è incentrata la decisione d’appello.

3.4. Per queste ragioni il ricorso per revocazione è inammissibile.

4. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.