Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-01-08, n. 202400253

Pubblicato il 08/01/2024

N. 00253/2024REG.PROV.COLL.

N. 07024/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7024 del 2023, proposto da
Alfano Luce S.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Soc. Italiana Lampade Votive Elettriche - S.I.L.V.E. S.p.a., in proprio e quale mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 94241048A3, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Grazia Ingrosso ed Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Andreottola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini, 46;
Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

ED Next Government S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti, Riccardo Villata, Angela Sarli e Massimiliano Gordon La Pietra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Elettrovit S.r.l., Zanetti S.r.l., Saie S.p.a., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 4199 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ED Next Government S.r.l., del Comune di Napoli e di Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2023 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Ingrosso, Soprano, Villata e l’avvocato dello Stato Pintus;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Alfano Luce S.r.l. ha impugnato la Determinazione Dirigenziale n. E1096_02 del 19 gennaio 2023 “ di approvazione della proposta di aggiudicazione e aggiudicazione della gara indetta mediante procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del D.lgs. n. 50/2016 per l'affidamento della concessione pluriennale del servizio di illuminazione votiva ed ambientale nei cimiteri cittadini sino al 31/12/2027 in favore del costituendo R.T.I. ED Next Government S.r.l. (mandataria) - Elettrovit S.r.l. (mandante) ”; ha, altresì, chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a. ove medio tempore stipulato, nonché la condanna del Comune resistente:

- alla reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione della gara in favore del costituendo R.T.I. ricorrente;

- alla reintegrazione in forma specifica mediante subentro nel contratto di concessione ove medio tempore intervenuto in favore del costituendo R.T.I. ricorrente;

- in via gradata al risarcimento per equivalente dei danni subiti con riserva di quantificarli in corso di causa.

Con i primi motivi aggiunti ha impugnato:

1) la Determinazione Dirigenziale n. E1096_005 del 30/03/2023 di annullamento, d'ufficio, ai sensi dell'art. 21-nonies della L. 241/90 degli atti di gara approvati con la determina dirigenziale n. E1096_06 del 05/10/2022 e n. E1096_07 del 4/11/2022 e conseguentemente della successiva aggiudicazione definitiva di cui alla determinazione dirigenziale n. E1096_02 del 19701/2023;

2) l'Avviso dei risultati della procedura di appalto pubblicati sulla GU/S S79 del 21/04/2023;

3) la deliberazione ANAC n. 34 del 25 gennaio 2023;

4) la nota ANAC UPREC- PRE-0490-2023/S/PREC-RIESAME del 9/3/2023.

Con i secondi motivi aggiunti ha impugnato:

1) la Determinazione Dirigenziale n. K1096_09 del 12/05/2023 avente ad oggetto “ Determinazione a contrarre ai sensi dell'art. 192 del D.lgs 267/2000 e dell'art. 32, co. 2 del D.lgs 50/2016 per l'affidamento mediante procedura aperta ai sensi dell'art. 60 del D.lgs 50/2016, del servizio di illuminazione votiva ed ambientale nei cimiteri cittadini sino al 31/12/2027 ”;

2) il Bando di gara datato 16/05/2023 CUP B69I2300025005 – CIG 9797457D46;

3) il Disciplinare di gara, il Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale, lo schema di PEF, lo schema di contratto, la Relazione tecnica illustrativa, il DUVRI, nonché di ogni altro documento di gara pubblicati unitamente e con le medesime modalità del predetto Bando di gara.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, in seguito alla reiezione del ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento del provvedimento di annullamento in via di autotutela della gara e dei successivi motivi aggiunti avverso l’indizione della nuova gara e la nuova aggiudicazione a ED, ha dichiarato improcedibile il ricorso principale per l’annullamento della originaria aggiudicazione a ED (con cui erano stati contestati vari profili di incongruità e di inadeguatezza dell’offerta della stessa), nonché inammissibili le censure proposte avverso il parere di precontenzioso di Anac, con sentenza n. 4199 del 2023, appellata da Alfano Luce S.r.l. per i seguenti motivi di diritto:

A. sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato i motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di annullamento, in autotutela, della procedura di gara e della disposta aggiudicazione, nonché avverso la nuova procedura di affidamento indetta dal comune:

AI. errores in iudicandum ; violazione di legge; violazione e falsa applicazione art. 21 – nonies l. 241/90; eccesso di potere; carenza dei presupposti; contraddittorietà; eccesso di potere; difetto di motivazione;

AII. errores in iudicandum ; eccesso di potere; carenza dei presupposti; travisamento dei fatti; contraddittorietà; erroneità manifesta;

AIII. errores in iudicandum : sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato l’inammissibilità dell’impugnativa proposta avverso i pareri dell’Anac.

B. La fondatezza dell’appello e la conseguente erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto i motivi aggiunti proposti dal R.T.I. Alfano Luce S.r.l. avverso il provvedimento di annullamento in autotutela della procedura nonché nei confronti della nuova gara indetta dal Comune di Napoli, imporrebbe, per l’appellante, l’esame dei motivi del ricorso principale proposto per l’annullamento dell’aggiudicazione della concessione in favore del R.T.I. ED Next Government S.r.l. (mandataria) - Elettrovit S.r.l. (mandante), non esaminati dal Tar che, pertanto, l’appellante medesima ripropone:

A. sulla illegittimità della valutazione di congruità dell’offerta compiuta dalla stazione appaltante e della conseguente aggiudicazione disposta dal Comune in favore del costituendo R.t.i. ED Next Government – Elettrovit s.r.l.:

A.I. violazione di legge; violazione e falsa applicazione art. 165 del d.lgs 50/2016; eccesso di potere

per falsità dei presupposti; violazione dei principi in materia di contratti pubblici; contraddittorietà manifesta; disparità di trattamento; violazione par condicio ;

A.II. violazione di legge; violazione e falsa applicazione artt. 97 e 165 del d.lgs. 50/2016; violazione

e falsa applicazione dell’art. 2 del disciplinare di gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti; contraddittorietà tra documenti; violazione dei principi in materia di contratti pubblici;

A.III. violazione di legge; violazione e falsa applicazione art. 165 del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere

per falsità dei presupposti; violazione dei principi in materia di contratti pubblici; violazione par condicio ;

B. in via subordinata sulla illegittimità della normativa di gara:

B.I. violazione di legge; violazione e falsa applicazione art. 95 del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per falsità dei presupposti; violazione dei principi in materia di gare pubbliche;

B.II. violazione di legge; violazione e falsa applicazione d.l. n. 1/2012; violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 13 del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii.; violazione e falsa applicazione delle linee guida Anac n. 2 di cui alla