Pubblicato il 18/09/2018

N. 05444/2018REG.PROV.COLL.

N. 01674/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1674 del 2018, proposto da
Gesan S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Mecenate, 77;

contro

A.S.L. di Caserta non costituito in giudizio;
Infrastrutture e Trasporti, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata Sede di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Cooperativa Sociale Asso, Agenzia Servizi e Supporto Organizzativo Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sabrina Di Giampietro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Donatello Donofrio in Roma, via Nizza 46;
Sds S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Nilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Taranto, via Nitti;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE V n. 00108/2018, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cooperativa Sociale Asso, Agenzia Servizi e Supporto Organizzativo Soc. Coop. e di Sds S.r.l. e di Infrastrutture e Trasporti e di Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata Sede di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. U R e uditi per le parti gli avvocati M F, Donatello Donofrio su delega di Sabrina Di Giampietro e Michele Perrone su delega dichiarata di Luigi Nilo e l'Avvocato dello Stato Attilio Barbieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il presente gravame la società appellante, terza classificata, impugna la sentenza del Tar Campania con cui è stato respinto il suo ricorso diretto:

-- all’annullamento degli esiti della gara, compresa l’aggiudicazione alla Coop. Sociale “ASSO”, per il servizio di Call Center finalizzato alle prestazioni erogate dalle strutture dell’A.S.L. di Caserta e delle attività connesse ai progetti SANI.ARP e Liste di Attesa;

-- alla conseguente declaratoria di inefficacia del relativo contratto.

L’appello è affidato alla denuncia di due articolate rubriche di gravame relative alla violazione dell’articolo 97 e 50 del d.lgs. n. 50/2016 per l’asserita illegittimità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, perché l’Amministrazione avrebbe superficialmente valutato come attendibile la proposta economica presentata dall’aggiudicataria, nonostante l’assenza di validi giustificativi che ne garantissero la sostenibilità e per difetto di istruttoria erronea valutazione dei presupposti difetto di motivazione.

Si è costituito solo formalmente in giudizio il Ministero delle infrastrutture nella sua qualità di stazione unica appaltante della provincia di Caserta, senza depositare né memorie e né documentazione.

Con memoria notificata si è costituita in giudizio la società SDS seconda classificata con cui:

-- in linea preliminare eccepisce l’inammissibilità del profilo dedotto a pagina 24 (sub 1.4) relativo al preteso diritto della ricorrente alla riformulazione della graduatoria in quanto presentato per la prima volta in appello;

-- nel merito, in autonoma parziale adesione delle tesi dell’appellante, conclude che, una volta estromessa la cooperativa Asso, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, si sarebbe dovuta pronunciare, a cascata, la rivalutazione della gara in suo favore.

La controinteressata Cooperativa Asso si è costituita in giudizio con nota in data 18 marzo 2018 e, con memorie del 19 e del 22 giugno, ha eccepito l’inammissibilità della memoria notificata a valere quale appello autonomo e, nel merito, ha confutato le affermazioni dell’appellante assumendo di aver fornito giustificazioni complete ed esaurienti, che avrebbero dimostrato il pieno rispetto del costo del lavoro previsto dal CCNL dalla stessa applicato ai propri dipendenti.

Con ordinanza n. 1349 del 23 marzo 2018 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione cautelare della sentenza impugnata.

Uditi all’udienza pubblica di discussione i difensori delle parti la causa è stata ritenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.§. In ragione dell’infondatezza nel merito del gravame, può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari con cui la Cooperativa Asso rispettivamente:

-- eccepisce la manifesta carenza di interesse della ricorrente alla presente impugnativa, in relazione alla circostanza per cui la Gesan S.r.l. essendosi classificata terza in graduatoria dietro ad ASSO ed a SDS S.r.l. non supererebbe la prova di resistenza in quanto l’accoglimento dell’appello non comporterebbe automaticamente l’aggiudicazione in suo favore;

-- eccepisce l’inammissibilità e l’improcedibilità dei motivi sollevati da SDS con memoria 19 marzo 2018 notificata alle altre parti del giudizio in quanto non proposti con appello principale o dichiaratamente incidentale.

2.§. Con la prima articolata rubrica la Gesan censura la pronuncia impugnata nella parte in cui avrebbe erroneamente affermato che: “ … i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell'offerta, di modo che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accettato, allorché risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (TAR. Napoli, sez. V, 1° agosto 2016 n. 3982). Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha dichiarato di avvalersi, per il personale da adibire al servizio, del contratto collettivo delle Cooperative sociali e la stazione appaltante a seguito di un’articolata istruttoria ha ritenuto il ricorso a tale tipologia contrattuale non incompatibile con il servizio da svolgere o con l’offerta economica formulata dalla aggiudicataria ” (cfr. pag.

8-9 sentenza impugnata). A tale riguardo l’appellante lamenta in particolare che:

2.§.

1. La ritenuta sufficienza dell’istruttoria della Commissione non terrebbe conto che il prezzo offerto – che avrebbe comportato un incisivo abbattimento del costo del lavoro -- sarebbe avallato dalla applicazione del C.C.N.L. delle Cooperative Sociali (peraltro non allegato né citato neppure nei suoi termini essenziali), e quindi da un contratto collettivo diverso da quello in precedenza già applicato ai lavoratori, che avrebbe intaccato le retribuzioni del personale.

Il costo orario del lavoro dell’offerta economica dell’aggiudicataria pari ad € 12,31, comporterebbe un rilevante scostamento (circa € 5,00, quindi pari al 30 %) dalle tabelle del C.C.N.L. Multiservizi, applicato ai lavoratori (come specificato in capitolato) ed avrebbe richiesto un più rigoroso onere giustificativo da parte dell’impresa delle ragioni per cui si sarebbe discostata dall’apposita tabella redatta dal Ministero del Lavoro che, seppure non inderogabili, assolvono ad una funzione di parametro di riferimento.

Il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi, per definizione, necessiterebbero di stima di carattere prudenziale” (Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V^ – sentenza 30 marzo 2017 n. 1465;
Cons. Stato, sez. III^, 29 aprile 2015, n. 2186;
id., sez. V^, 23 marzo 2015, n. 1565, Cons. Stato, sez. IV^, 23 luglio 2012, n. 4206).

Sarebbe in definitiva evidente la macroscopica illogicità del procedimento di verifica, che non avrebbe considerato uno scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali eccessivo e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta (Cfr. da ultimo: Cons. Stato, Sez. III^, 17 giugno 2016, n. 2685) come stabilito all'art. 97, comma 5, lett. d) del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

2.§.