Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2021-04-06, n. 202102774

Pubblicato il 06/04/2021

N. 02774/2021REG.PROV.COLL.

N. 01447/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1447 del 2013, proposto dal signor M U, rappresentato e difeso dagli avvocati R B e C B, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato R B in Roma, via Pofi, n. 6,

contro

il Comune di Monterotondo, in persona del Sindaco in carica pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati I P e M C, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato M C in Roma, via Giovanni Antonelli, n. 49,

nei confronti

dei signori G A, L F, M L, L L, M R, D D V, P C, non costituitisi in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, sede di Roma (Sezione II ter ), n. 5592 del 18 giugno 2012, resa inter partes , concernente un avviso pubblico per la costituzione di n. 4 rapporti dirigenziali a tempo determinato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monterotondo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2021 (tenuta ai sensi dell’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con l. 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70) il consigliere Giovanni Sabbato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 1236/2011, integrato da motivi aggiunti, proposto innanzi al T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, i signori M U, M R, D D V e P C avevano chiesto l’annullamento dei seguenti atti:

a ) dell’avviso pubblico di selezione indetto dal Comune di Monterotondo per la costituzione di n. 4 rapporti dirigenziali a tempo determinato riservato al personale già in ruolo dell’Amministrazione;

b ) della deliberazione G.C. n. 404/2010, con la quale veniva approvata la parziale modifica dell’ordinamento degli uffici e dei servizi;

c ) della D.G.C. n. 423/2010, con la quale veniva approvato il modello organizzativo della struttura comunale;

d ) del provvedimento del Sindaco del Comune di Monterotondo prot. n. 37199 dell’8 settembre 2011 avente ad oggetto “ conferma dirigenti con contratto a tempo determinato” , con il quale veniva disposto il mantenimento in vigore dei contratti stipulati con i dirigenti a tempo determinato in data 30 dicembre 2010 fino alla loro scadenza ai sensi dell’art. 6 comma 2 del d.lgs. 141/11 (atto impugnato con i motivi aggiunti).

2. A sostegno dell’impugnativa i ricorrenti, essendo in possesso dei requisiti per poter accedere dall’esterno alla selezione pubblica, lamentavano appunto la violazione del principio del concorso pubblico per l’accesso agli incarichi alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni e del limite normativo per il conferimento degli incarichi dirigenziali a termine e di quello previsto per la riserva agli interni (al massimo il 50%) dei posti a concorso; coi motivi aggiunti avevano dedotto l’inapplicabilità del d.lgs n. 141/11, lo sviamento per l’inapplicabilità della “ sanatoria ” introdotta con tale disciplina, la nullità per la carenza di potere in capo al Sindaco.

3. Costituitasi l’Amministrazione comunale nonché i controinteressati G A, L L, L F e M L, il Tribunale amministrativo adìto (Sezione II ter ) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione (questo capo della sentenza non è stato impugnato ed è pertanto passato in giudicato);

- ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse in relazione al solo ricorrente U (anche questo capo della sentenza non è stato impugnato);

- ha respinto l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per mancata impugnativa degli atti presupposti (anche questo capo della sentenza non è stato impugnato);

- ha respinto l’eccezione d’improcedibilità del ricorso (anche questo capo della sentenza non è stato impugnato);

- ha respinto nel merito il ricorso proposto dal ricorrente U;

- ha conclusivamente, quanto alla posizione del ricorrente U, respinto sia il ricorso che i motivi aggiunti;

- ha condannato i ricorrenti, in solido tra di loro, al pagamento in favore dell’Amministrazione e dei controinteressati, in solido tra di loro, delle spese di giudizio (euro 3.000,00 oltre accessori).

4. In particolare, il T.a.r. ha ritenuto che “ deve escludersi che nella specie l’amministrazione fosse tenuta ad effettuare una selezione pubblicistica e, conseguentemente, a consentirne l’accesso a concorrenti esterni ”.

5. Avverso tale pronuncia il signor U ha interposto appello, notificato il 1° febbraio 2013 e depositato il 27 febbraio 2013, lamentando, attraverso cinque motivi di gravame (pagine 6-23), quanto di seguito sintetizzato:

I) erroneità della sentenza per non avere il T.a.r. ritenuto in violazione dell’art. 97 della Costituzione, oltre che degli artt. 28 e 35 del d. lgs. 165/01, la scelta dell’Amministrazione di riservare, in via transitoria, la copertura dei quattro posti vacanti in organico al personale già dipendente dell’ente di categoria D, in possesso dei requisiti (e posti contestualmente in aspettativa) invece che attivare una vera e propria procedura concorsuale;

II) il T.a.r. avrebbe erroneamente escluso la violazione dell’art. 35, comma 3, lett. e) del d.lgs. n. 165/01, con conseguente necessità di attivare una procedura concorsuale con accesso agli esterni;

III) il T.a.r. non avrebbe esaminato la censura formulata con il ricorso per motivi aggiunti, che pertanto si ripropone, di nullità dei provvedimenti di nomina e di conferma degli incarichi dirigenziali a firma del Sindaco;

IV) il T.a.r. ha ritenuto erroneamente inammissibile per difetto d’interesse la censura relativa al mancato rispetto del limite del 50 5 della riserva di posti in favore del personale già dipendente dell’Ente e che pertanto è stata riproposta;

V) il T.a.r. non avrebbe esaminato la censura, articolata con i motivi aggiunti, in ordine alla illegittimità degli atti organizzativi, pur rilevandone la lesività della posizione giuridica del ricorrente, illegittimità che è confermata dalla stessa modifica legislativa.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento dei ricorsi di primo grado e quindi l’annullamento degli atti ivi impugnati.

7. In data 30 marzo 2013, il Comune di Monterotondo si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

8. In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti hanno svolto difese scritte, anche in replica, chiedendo la parte appellata (con l’opposizione di controparte) la